Informação nº 046/2006-GCPJ/CGNR

O contribuinte acima nominado, estabelecido na Rua ....., Cuiabá - MT, inscrito no CNPJ/MF sob o nº ....... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ....., propõe a presente consulta.

Ressalta que é assegurado aos contribuintes estaduais o direito à consulta, a fim de dirimir dúvidas sobre a Legislação Tributária.

Expõe que a atividade da empresa dentre outras é a distribuição e comercialização de asfaltos, assim como a produção de emulsões asfálticas, dopes e aditivos para a adesividade, asfaltos modificados, impermeabilizantes, tintas asfálticas e materiais derivados do asfalto, emulsificantes para emulsão asfálticas, produtos químicos e materiais anticorrossivos.

Esclarece que os pólos produtores da consulente estão estabelecidos no Estado de Minas Gerais e no Distrito Federal e estes fornecem a diversos Estados do País, primordialmente, emulsão asfáltica e asfalto diluído, às empresas de construção civil que os usa como insumos na produção e recuperação de asfalto.

Narra que nas operações em que suas filiais destinam mercadorias a outras unidades da federação, estas recolhem o ICMS adotando a alíquota do Estado em que está localizada, posto que as destinatárias são empresas eminentemente de construção civil, que não estão sujeitas às hipóteses de incidência do ICMS. Dessa forma, afasta-se a dinâmica do recolhimento bi-fásico do imposto na operação interestadual.

Explica que a relação tributária nasce da ocorrência de um acontecimento previsto em lei, ou seja, o princípio da legalidade que garante que o fato decorra de uma norma em sentido estrito. O preceito legal descreve uma situação e atribui a ela o efeito de criar uma relação entre alguém e o Estado, sendo este momento, o fato gerador.

Entende que o fato gerador é uma circunstância que está prevista em lei, como sendo necessária para gerar a obrigação tributária principal. No caso do ICMS, considera-o ocorrido no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular, conforme dispõe o art. 12, inciso I, da Lei complementar nº 87/96.

Declara que pela razão de tais operações interestaduais envolverem fornecimento de insumos às empresas de construção civil, o ICMS é recolhido quando da saída da mercadoria no Estado onde está localizada a filial.

Diz que mesmo sendo conhecedora do princípio esculpido no Sistema Tributário que proíbe a bi-tributação, a consulente não sabe se no Estado de Mato Grosso deve-se recolher o ICMS interestadual sobre a venda das mercadorias sobre as quais já houve o pagamento do tributo, com base na alíquota interna do Estado de origem.

Relata que nos demais Estados em que a consulente promove tais operações, vigora o Convênio ICMS 137, de 13 de dezembro de 2002, que disciplina procedimentos a serem adotados nas operações interestaduais que destinem mercadorias à empresas de construção civil.

Complementa que pelo motivo acima esposado, a mesma não sofre qualquer infortúnio por parte dos fiscos dos Estados. Todavia, no Estado de Mato Grosso, o fisco parece entender que é devido o ICMS sobre a aludida operação interestadual de comercialização de insumos às empresas de construção civil.

Transcreve as cláusulas primeira, § 1º e § 2º, e segunda, do Convênio ICMS 137 supra mencionado, e informa que o Estado de Mato Grosso, por meio do Convênio ICMS 100/04, aderiu às disposições da citada Norma Convênial.

Reproduz recursos do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, com decisões no sentido de que o ICMS não incide nas operações de vendas interestaduais de mercadorias adquiridas por empresas de construção civil, quando utilizadas como insumos em suas obras.

Por fim, indaga:

1- Quando a filial da consulente, localizada em outra Unidade Federativa, realiza vendas de seus produtos às empresas de construção civil domiciliadas no Estado de Mato Grosso, estará obrigada a recolher o ICMS, já que na saída das mercadorias recolheu o imposto ao Estado remetente adotando a alíquota interna do mesmo ?

2 - Uma vez que arrecadou o ICMS ao Estado de origem quando da saída dos produtos do seu estabelecimento na operação anteriormente descrita, deve pagar novamente o tributo referido quando da entrada no Estado de Mato Grosso?

3 - A atividade específica de construção civil está sujeita ao ICMS?

4 - Pode-se afirmar que a empresa genuinamente de construção civil, não é contribuinte do imposto?

5 - Qual a alíquota que deverá ser aplicada pelo remetente da mercadoria em operação interestadual, que destine bens ou mercadorias à empresa de construção civil, domiciliada em outro Estado?

6 - É necessário que os produtos em pauta sejam acompanhados de documentações inerentes à empresa adquirente dos produtos para evitar que a fiscalização admoeste indevidamente a consulente? Existe outra providência para o fato?

Solicita o acolhimento da presente consulta, a fim de que sejam respondidas as presentes dúvidas.

É a consulta.

A principio cabe transcrever a legislação que trata da matéria da incidência do ICMS, nas operações envolvendo as empresas prestadoras de serviço de construção civil.

A Carta Magna de 1988, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, preconiza:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada ao artigo pela EC 3/93).

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;".
Em adição ao entendimento supra, o artigo 12, inciso VIII, letra b, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, traz:
"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável;" Grifou-se.
A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, que tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à mesma, apregoa:"Art 1º

(...)

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)

LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003.

(...)

7 – Serviços relativos à engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)." Grifou-se.
Respeitados os limites da competência estadual, a Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou normas referentes ao ICMS, ao definir a incidência e o momento da ocorrência do fato gerador, estabelece também:
"Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual."

(...)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

(...)

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lei complementar aplicável." Grifou-se.

Corroborando com tal entendimento, o RICMS do Estado de MT aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6/10/1989, prevê:

"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

(...)

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definida na lei complementar aplicável, a saber:

a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:

1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;

2) reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres;

(...)

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lei complementar aplicável, nas hipóteses descritas nas alíneas do inciso V do caput do artigo anterior;

(...)

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XIV – as saídas de mercadorias de estabelecimento prestador de serviços, utilizadas ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 1°;" Grifou-se.
Desse modo, a incidência do ICMS nas saídas de mercadorias de estabelecimentos prestadores de serviços está regulada pelo inciso V do art. 1º do RICMS, que se transcreveu.

No entanto, o Convênio ICMS 71, de 24/08/1989, ao qual o Estado de Mato Grosso foi signatário até 18/10/2004, firma entendimento sobre a alíquota aplicável em operação interestadual de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, instruindo a adoção da alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto:"Cláusula primeira Acordam os Estados signatários e o Distrito Federal em firmar entendimento de que nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, para fornecimento em obras contratadas que executem sob sua responsabilidade, e em que ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto, aplica-se o disposto na letra "a" do inciso VII e, se for o caso, no inciso VIII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal.

(...)." Grifou-se.
Importante lembrar que o artigo 155, inciso VII, letra "a", da Constituição Federal, conforme copiado às fls. 04 desta consulta, prevê a alíquota interestadual em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços à consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário for contribuinte do imposto. O Estado de Mato Grosso cobrou o ICMS diferencial de alíquota das empresas de construção civil, enquanto signatário do aludido convênio.

Todavia, Mato Grosso dentre outros Estados, excluiu-se do Convênio ICMS 71/89 aderindo ao Convênio ICMS 137/2002, de 20/12/02, através do Convênio ICMS 100/2004, a partir de 19/10/2004, que as considera no que tange ao ICMS diferencial de alíquota, não contribuintes.

O Convênio ICMS 137, de 20/12/02, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias ao negócio de construção civil, propaga que as empresas que destinem mercadorias com esse fim, localizadas em outra unidade da Federação, devam adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização:"Cláusula primeira Acordam os Estados da Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização. (Nova redação dada pelo Convênio nº 36/03).

§ 1° O disposto no "caput" não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.

(...)." Grifou-se.
Infere-se do citado convênio, que os Estados que aderiram ao mesmo, acordam em considerar as empresas de construção civil como não contribuintes. Todavia, não se aplica tal premissa no caso de ocorrer o contido no § 1º, cláusula primeira do Convênio ICMS 137/2002, qual seja, apresentação de atestado fornecido pelo fisco certificando ao estabelecimento a condição de contribuinte do imposto.

Por outro lado, o Estado de Mato Grosso, ao disciplinar o Convênio ICMS 137/02, criou o Fundo Partilhado de Investimento Social - FUPIS, através da Lei nº 8.059, de 29/12/2003, regulamentada pelos Decretos nºs 2.798/04; 4314/04 e alterada pela Lei 8.331/2005, que acrescentou novas disposições à matéria consultada:"Art. 11 Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações e prestações realizadas por empresas de construção civil, de forma que a carga tributária resulte em: (Redação dada pela Lei nº 8.331/2005)

I - em 10% (dez por cento) nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo;

II - 15% (quinze por cento), nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das demais regiões e do Estado do Espírito Santo.

§ 1º O tratamento tributário de que trata este artigo é opcional para o contribuinte e deverá ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 2º As empresas optantes farão o recolhimento total diretamente ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, deduzindo-se do ICMS resultante das operações e prestações de que trata este artigo.

§ 3º A redução de que trata este artigo não se aplica às operações ou prestações realizadas fora do canteiro de obra.

§ 4º A opção pela redução de que trata este artigo implica em renúncia do respectivo crédito.

§ 5º Aplica-se, no que couber, o regramento tributário do ICMS Garantido Integral." Grifou-se. O Decreto nº 4.314, de 10/11/2004, estabelece normas para contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS:
"Art. 3º O contribuinte mato-grossense de ICMS que explore a atividade de indústria ou incorporação na construção civil, nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2003, podem optar por contribuir para o Fundo Partilhado de Investimento Social, a cada operação interestadual de aquisição de mercadorias, com o valor correspondente ao diferencial de alíquota do ICMS, observando as condições deste artigo.

§ 1º O interessado em realizar a contribuição prevista neste artigo deverá, em requerimento endereçado ao Gerente da Agência Fazendária do seu domicílio fiscal, fazer opção como contribuinte nos termos do Convênio ICMS 137/02 pelo recolhimento ao Fundo, autorizando a Secretaria de Estado de Fazenda a efetuar o lançamento inerente ao ICMS-Diferencial de Alíquotas sob o código de Receita 9563 – Contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em conformidade com o § 3º deste artigo. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 2º No ato do deferimento do requerimento de que trata o parágrafo anterior, a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, através da Agência Fazendária do domicilio fiscal do interessado, emitirá, nos termos do anexo único do Convênio ICMS 137/02 atestado de sua condição de contribuinte do ICMS, cuja validade será de 01 (um) ano.

§ 3º Independentemente da Unidade Federada remetente do bem ou mercadoria, a contribuição de que trata o caput será o valor resultante da aplicação do percentual de 3% (três por cento), sobre a base de cálculo utilizada para o destaque do ICMS devido ao Estado de origem. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 4º Atendidas as disposições dos parágrafos anteriores, a Agência Fazendária promoverá a publicação no Diário Oficial do Estado, da relação de contribuintes optantes ao FUPIS, encaminhando, ainda, cópia do retrocitado termo de adesão à: (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

I - Gerência de Informações Cadastrais da Secretaria Adjunta de Outras Receitas, para a inserção no banco de dados da Secretaria de Estado de Fazenda da condição de estabelecimento optante como contribuinte do Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS;

II – Assessoria Jurídica Fazendária, para fins de providências junto aos processos judiciais em trâmite.

§ 5º A publicação a que se refere o parágrafo anterior é ato de caráter informativo e não constitui quitação pertinente a débito fiscal do contribuinte. (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

Art 3º A - A apuração e recolhimento da contribuição ao FUPIS, devida depois do momento da opção, será realizada pelo estabelecimento, observadas as regras vigentes para o respectivo regime de apuração do ICMS a que estiver submetido. (Acrescentado pelo Decreto nº 6.495/05)

§ 1º Poderá a Administração Tributária lançar de ofício e expedir o respectivo Documento de Arrecadação relativa à contribuição ao FUPIS, hipótese em que o contribuinte deverá promover a apuração e recolhimento na forma do caput.

§ 2º A partir do primeiro dia do mês seguinte ao da publicação a que se refere o § 4º do art. 3º, o estabelecimento optante pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, instituído pela Lei nº 8.059, de 29 de dezembro de 2.003, poderá fruir da respectiva redução de carga tributária relacionada ao ICMS-diferencial de alíquotas." Grifou-se.
Entende-se que a legislação referente à consulta foi transcrita; seguem respostas às inquirições contidas na mesma.

No que se refere às perguntas 1 e 2 têm-se:

Se a construtora adquirente da mercadoria não for optante do FUPIS, porém possua o "Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS" constante do Anexo Único do Convênio ICMS 137/02, a vendedora do outro Estado deverá emitir a nota fiscal destacando o imposto com a alíquota interestadual, de forma que o contibuinte mato-grossense fique obrigado a efetuar o recolhimento do ICMS diferencial de alíquota.

Informa-se, ainda, que esta mesma situação se aplica na hipótese em que o adquirente da mercadoria neste Estado tenha feito a opção pelo FUPIS, devendo a alíquota do imposto aplicada à operação, também, ser interestadual.

No entanto, se o comprador não possuir nem o atestado de condição de contribuinte do ICMS e nem for optante do FUPIS, deverão as empresas estabelecidas em outra unidade da federação, adotar a alíquota interna da Unidade Federada de sua localização, com base no Convênio ICMS 137/02. Neste caso não há que se falar em imposto a favor deste Estado.
Em resposta às perguntas 3 e 4, traz-se:

No tocante ao Estado de Mato Grosso como já mencionado, há que se observar que enquanto signatário do Convênio ICMS 71/89, as empresas de construção civil deste Estado eram consideradas contribuintes do ICMS; hoje, como signatário do Convênio ICMS 137/02, tais empresas passaram a ser reputadas não contribuintes.

Entretanto, essa situação não é definitiva, bastando para tanto que a empresa de construção civil reivindique a condição de contribuinte, nos termos do § 1º do aludido Convênio; ou mesmo, na hipótese de fazer a opção pelo FUPIS, conforme dispõe o § 2º do art. 3º do Decreto nº 4.314, de 10/11/2004.

No que tange a 5ª indagação, constante da consulta, informa-se que como já exposto anteriormente, a alíquota aplicável pelo remetente da mercadoria, depende da condição de contribuinte ou não da empresa adquirente.

Se esta for optante do FUPIS ou tenha o atestado de contribuinte previsto na legislação citada, o remetente deverá aplicar a alíquota interestadual, prevista ao seu Estado. Por outro lado, se a adquirente não for optante do FUPIS e não tenha o referido atestado, deverá a Empresa vendedora utilizar a alíquota interna do seu Estado.

Por fim, em resposta a sexta e última indagação, noticia-se que não há previsão legal quanto à exigência de qualquer documentação ligada ao adquirente, com a finalidade de acompanhar a mercadoria.

No entanto, conforme transcrição acima, o § 1º, da cláusula primeira, do Convênio ICMS 137/02, prevê a necessidade do destinatário fornecer ao remetente da mercadoria cópia do atestado de contribuinte previsto no § 2º do artigo 3º do Decreto nº 4.314 de 10/11/04.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Coordenadoria Geral de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 03 de julho de 2006.
Adriana V. F. Mendes Fava
FTE Matr. 384500013
De acordo:
Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá-MT , / / / .

Maria Célia de Oliveira Pereira
Coordenadora Geral de Normas da Receita Pública