INFORMAÇÃO Nº 110/2007-GCPJ/SUNOR....., CNPJ sob o nº ......, I E. nº ...., situado à ..... - Distrito Industrial ....., formula consulta sobre a legislação aplicável na produção e comercialização de biodiesel.

1- Expõe que como a empresa é uma Transportadora, o objetivo principal do projeto de industrialização de biodiesel é o consumo próprio, pois que farão uso do combustível em sua frota de caminhões, cuja operação será feita da seguinte forma:

1.1- Traz que adquire os insumos necessários e os remete à indústria (usina), que por sua vez faz o processamento e devolve o produto transformado em biodiesel, cobrando para isso a taxa de serviços sobre a qual incidirá o ISSQN.

1.2- Explica que a usina recebe os insumos, processa-os e repassa o produto acabado à transportadora para abastecimento dos veículos.

Questiona se nessa última hipótese haverá a incidência de ICMS e se afirmativo qual é a alíquota?

Salienta ainda que os dois tipos de operação poderiam ser feitas, ressaltando que a produção destina-se ao consumo próprio e não a venda nos leilões da ANP.

A consulente efetua ainda as seguintes indagações:

2- Há legislação específica em relação às operações de produção e comercialização de biodiesel?

3- Existem obrigações acessórias para as empresas que explorem a atividade de produção e consumo próprio de biodiesel?

Ao final, solicita orientação nas questões colocadas no sentido de saber quais procedimentos legais deverão ser adotados para que se possa operar legalmente e cumprir o objetivo principal que é diminuir seus custos com os seus veículos de transporte.

É a consulta.

Adentrando no mérito dos questionamentos propriamente ditos e em resposta aos mesmos informa-se que, no que tange a pergunta constante do item 1.1, a produção de biodiesel mencionada configura industrialização por conta própria ou de terceiros em que a transportadora é a encomendante da mercadoria e a usina a prestadora de serviço.

Em respaldo à declaração acima cabe trazer a legislação que trata do conteúdo em pauta; antes porém, manifesta-se que se equipara a indústria aquele que efetua remessa para industrialização em estabelecimento de terceiros, conforme preceitua o Decreto nº 4.544/2002, Título II, artigos 8º e 9º, inciso IV, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do imposto sobre produtos industrializados - IPI, como se vê a seguir: "Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º).
 

Estabelecimentos Equiparados a Industrial

Art. 9º Equiparam-se a estabelecimento industrial:

(...)

IV - os estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização haja sido realizada por outro estabelecimento da mesma firma ou de terceiro, mediante a remessa, por eles efetuada, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso III, e Decreto-lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 33ª);"

Destaca-se.

Da mesma forma, faz-se necessário noticiar que a Resolução nº 41, de 24 de novembro de 2004, da Agência Nacional de Petróleo-ANP, prevê a obrigatoriedade de autorização da mesma para o exercício da atividade de produção de biodiesel:

"Art. 1º. Fica instituída, pela presente Resolução, a regulamentação e obrigatoriedade de autorização da ANP para o exercício da atividade de produção de biodiesel.

(...)

Art. 3º. Para os fins desta Resolução, ficam estabelecidas as seguintes definições:

(...)

III - produtor de biodiesel: empresa, cooperativa ou consórcio de empresas autorizado pela ANP a exercer a atividade de produção de biodiesel para comercialização com terceiros ou para consumo próprio;". Grifa-se.

Desse modo, a transportadora encomendante do biodiesel, nos termos do inciso IV, do artigo 9º, do Decreto nº 4.544/02, é industrializadora por equiparação, e portanto obrigada a possuir a autorização da ANP, caso contrário, a operação explicitada neste requerimento carecerá de respaldo legal.

Ainda em resposta ao item 1.1 consultado e uma vez que a operação relatada pela consulente configura-se industrialização por conta própria ou de terceiro e como tal submete a legislação própria, passa-se aos artigos 320 e seguintes do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944 de 06/10/89, dos quais transcrevem-se os artigos 320 e 321."Art. 320 O lançamento do imposto incidente nas saídas de mercadorias efetuadas com destino a outro estabelecimento ou com destino a trabalhadores autônomos ou avulsos que prestem serviço pessoal, num e noutro caso para a industrialização, fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, por este for promovida subseqüente saída dos mesmos produtos.

§ 1º - Ressalvado o disposto no inciso XI do art. 32, o diferimento previsto neste artigo compreende.

(...)

II - as saídas dos produtos, promovidas pelo estabelecimento industrializador em retorno ao do autor da encomenda.

§ 2º - Nos casos em que o estabelecimento de origem, autor da encomenda, se localize neste Estado, o diferimento previsto neste artigo compreende, também, a parcela do valor acrescido correspondente ao valor dos serviços prestados.

§ 3º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a encomenda for feita por particular ou, ainda, por contribuinte para integração no seu ativo imobilizado, bem como para uso ou consumo no seu estabelecimento, hipótese em que se aplicará o disposto no inciso XI do art. 32.

§ 4º - Constitui condição do diferimento previsto neste artigo o efetivo retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da data da saída das mercadorias do estabelecimento autor da encomenda.

§ 5º - Salvo prorrogação autorizada pelo fisco, decorrido o prazo de que trata o parágrafo anterior, sem que ocorra o retorno das mercadorias ou dos produtos industrializados, será exigido o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à correção monetária e aos demais acréscimos legais, inclusive multa.

(...)

Art. 321 Nas saídas de mercadorias em retorno ao estabelecimento de origem autor da encomenda, que as tenha remetido nas condições previstas no artigo anterior, o estabelecimento industrializador deverá:

I - emitir Nota Fiscal, em nome do estabelecimento de origem, autor da encomenda, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão:

a) a indicação do número, série e subsérie e data da Nota Fiscal e nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do seu emitente, pela qual foram as mercadorias recebidas em seu estabelecimento;

b) o valor das mercadorias recebidas para industrialização e o valor total cobrado do autor da encomenda, destacando, deste, o valor das mercadorias empregadas.

II - efetuar na Nota Fiscal referida no inciso anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do valor do imposto, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso.

Parágrafo único - Quando o estabelecimento de origem estiver situado no território deste Estado, observar-se-á também o disposto no § 2º do artigo 320.

(...)". Grifa-se.

Conclui-se dos artigos supra transcritos que é previsto o diferimento do imposto relativo à saída da mercadoria para industrialização até a sua volta já industrializada e lançado o referido imposto, apenas na saída do produto acabado do encomendante.

Deduz-se ainda, dos dispositivos acima referidos, que o ICMS relativo aos serviços prestados e matérias primas usadas pela indústria (usina), poderá ser também diferido para o momento da saída da mercadoria, quando da respectiva venda.

No entanto, no caso manifestado nesta consulta, como o biodiesel não será vendido e sim consumido pela transportadora, o ICMS relativo ao serviço prestado e demais mercadorias empregadas na industrialização não será diferido, haja vista o já transcrito § 3º, do artigo 320, o qual submete a operação às regras do artigo 32, XI, que prevê que a base de cálculo do imposto é, no retorno de mercadorias do estabelecimento industrializador, nas condições do artigo 320, o valor total cobrado do autor da encomenda, inclusive o preço das mercadorias empregadas.

Por outro lado, no que diz respeito ao momento do fato gerador de incidência do ICMS sobre o produto biodiesel, que será utilizado pela frota da transportadora, deverá ser observado o disposto no artigo 3º, inciso I, § 6º, inciso III da Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS. Ocorre que o referido artigo equipara o uso e consumo da mercadoria produzida pelo estabelecimento à saída da mercadoria da empresa , assim :

"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 6º Para os efeitos do disposto no inciso I, considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que: (...)

III - adquirida para industrialização ou comercialização ou por ele produzida, for destinada ao seu uso ou consumo." Grifa-se.

Uma vez que, no presente caso, o biodiesel vai ser produzido para ser utilizado para uso e consumo da transportadora, importante observar o artigo 199 das disposições permanentes do RICMS, que prevê a emissão da nota fiscal correspondente à operação:

"Art.199 além das hipóteses previstas neste Capítulo, será emitido documento correspondente:

(...)

VI - por ocasião da destinação a uso, consumo ou integração no ativo imobilizado, de mercadoria adquirida para comercialização ou industrialização ou produzida pelo próprio estabelecimento."

Destaca-se.

No que concerne à dúvida apresentada no item 1.2 do requerimento, esclarece-se que no caso a usina configura a indústria que vende à transportadora o seu produto, assim esta adquirirá o biodiesel tributado do estabelecimento industrial com a base de cálculo reduzida, conforme o art. 33 do Anexo VIII do RICMS, o qual reproduz-se adiante.

Em relação à pergunta de nº 2, na qual a consulente questiona sobre a legislação tributária aplicável na produção e venda do biodiesel, traz-se um resumo da legislação relacionada à matéria:

O Convênio ICMS 105/2003, publicado em 17/12/2003, autorizou o Estado de Mato Grosso, dentre outros, a conceder isenção nas operações internas com produtos vegetais destinados à produção de biodiesel.

Assim, este Estado aderiu ao mesmo, por meio do Convênio ICMS 11/2005, de 05/04/2005.

Dessa forma, o Decreto 3.803/2004, de 26/08/2004 introduziu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944 de 06/10/89, no que tange à isenção mencionada: "Art. 1º O artigo 5º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as alterações adiante indicadas:

(...)

Anexo VII isenções a que se refere o artigo 5º-C deste Regulamento:

(...)

Art. 87 Operação interna com produtos vegetais destinados à produção de biodiesel, desde que o destinatário esteja previamente registrado e autorizado pela Agência Nacional de Petróleo – ANP. (Convênio ICMS 105/03)

Parágrafo único. A fruição do benefício fica, ainda, condicionada à comprovação do efetivo emprego na produção de biodiesel."
Cabe ressaltar que a isenção prevista nas normas acima transcritas é apenas para operações internas com produtos vegetais.

Todavia a partir de 31/08/2006, o artigo 338-A do RICMS prescreve sobre o diferimento do ICMS referente aos insumos utilizados na produção do biodiesel: "Art. 338-A Fica diferido para o momento da saída do estabelecimento produtor do biodiesel – B100, o lançamento do ICMS devido nas saídas internas dos respectivos insumos.

Parágrafo único. O diferimento de que trata este artigo compreende, inclusive, o lançamento do imposto devido na prestação interna de serviço de transporte de insumo do biodiesel – B100."

Ainda no que tange à legislação que trata da comercialização de biodiesel, o Anexo VIII do RICMS que trata da reduções de base de cálculo a que se refere o artigo 32-B deste Regulamento, acrescentado pelo Art. 1º Inciso X do Decreto nº 317/2007; Efeitos: a partir de 01/07/2007, no seu artigo 33 discorre :

ANEXO VIII – REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO

(...)

"Art. 33 Nas saídas internas de biodiesel – B100, a base de cálculo será equivalente a 70,59% (setenta inteiros e cinqüenta e nove centésimos por cento) do valor da operação."
Importante ainda salientar que no caso de mercadoria utilizada para uso e consumo do estabelecimento aplica-se, da mesma forma, a redução de base de cálculo acima transcrita.

No que concerne ao terceiro item consultado, esclarece-se que para a produção de biodiesel a consulente deverá observar, além das obrigações acessórias previstas na legislação da ANP, aquelas previstas no Regulamento do ICMS para os contribuintes em geral (arts. 90 a 238).

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 16 de setembro de 2007.

Adriana V. F. Mendes
FTE Matr. 384500013

De acordo: Fabiano Oliveira Falcão
Gerência de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá-MT, 28/09/2007.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendência de Normas da Receita Pública