ICMS. Item 4.1 (CEST 17.004.01 e NCM/SH 1806.90.00) do Anexo XVII do Convênio ICMS nº 142/2018 (Produtos Alimentícios). Desdobramento do código CEST 17.004.00, assim entendido como a inclusão de novo CEST que reproduza os cinco primeiros dígitos de código já existente. Aplicação do regime de substituição tributária para as unidades federadas celebrantes de acordo específico, nos termos da Cláusula segunda do Convênio ICMS nº 142/2018.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecimento filial, localizado no Distrito Federal, apresentou consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996 ? regulamentada pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - RICMS ?, e por legislação esparsa.

2. O processo de consulta tem lastro nos artigos 55 a 63 da Lei Ordinária distrital nº 4.567, de 9 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal, e nos artigos 73 a 82 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, que a regulamenta.

3. O consulente é uma sociedade empresária cuja atividade econômica principal é o comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados, farinhas, amidos e féculas, com atividade de fracionamento e acondicionamento associada (Documento SEI nº 123677880).

4. No geral, solicita esclarecimentos sobre o instituto da substituição tributária na venda interna de chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo superior a 1 kg e inferior ou igual a 2 kg.

5. Faz alusão à nova redação do Convênio ICMS nº 201 , de 22 dezembro de 2022, conforme abaixo:

"I - a partir de 1º de maio de 2023, em relação aos itens 1.0 a 4.0 do inciso I e 1 a 4 do inciso II, I da cláusula primeira, bem como em relação aos itens 1.1, 2.1, 4.1 e 117.0 do inciso I e 1.1, 2.1, 4.1 e 13 do inciso IV da cláusula segunda;".

6. Em seguida, pleiteia esclarecimentos sobre a situação fática abaixo relatada, in verbis:

Tal solicitação, vem pelo fato de estar surgindo questionamentos perante aos nossos clientes internos, onde a orientação e as consultas a produtos constantes na substituição tributária no Distrito Federal e realizada no Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF. Fato deste item 4.1, CEST: 17.004.01, não consta no Caderno I do RICMS/DF , entendem que estes produtos que constam o CEST 17.004.01 não estão na substituição tributária do Distrito Federal. Em consulta ao Art. 321 do RICMS/DF , parágrafos 13 a 15, entendemos que o desdobramento de código CEST, assim entendido como a inclusão de novo CEST, que reproduza os cinco primeiros dígitos de código já existente, aplica-se a substituição tributária. Diante de todo o exposto, solicitamos esclarecimentos. Desde já, agradeço antecipadamente.

7. Após o regular preparo/saneamento processual, nos termos do art. 75 do Decreto distrital nº 32.269/2011, os autos foram conclusos para despacho dessa Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC, no que tange ao exame do mérito da consulta (Documentos SEI nº 123766758 e 124431682).

II - Análise

8. Registre-se, inicialmente, que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

9. É facultado ao sujeito passivo ? contribuinte ou responsável ?, formular consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária distrital relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 c/c o inciso IV do art. 74, ambos do Decreto distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

10. É cediço que o Convênio ICMS nº 201/2022 prorrogou as disposições do Convênio ICMS nº 108/2022 , que alterou o Convênio ICMS nº 142/2018 , que dispõe sobre as regras gerais aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento de ICMS, relativamente ao ICMS devido pelas operações subsequentes.

11. A dúvida apresentada pelo consulente traduz-se, na verdade, em um pedido de esclarecimento a respeito da aplicação da substituição tributária no DF nas operações com chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo superior a 1 kg e inferior ou igual a 2 kg, nos termos da alteração do Convênio ICMS nº 142/2018 , promovida pelo Convênio ICMS nº 108/2022 , relativamente ao Código Especificador da Substituição Tributária - CEST 17.004.01.

12. A mercadoria, objeto de questionamento, está elencada no Anexo XVII (Produtos Alimentícios) e no Anexo XXVII (Bem e mercadoria não sujeitos aos regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, se fabricados em escala industrial não relevante), todos atinentes ao Convênio ICMS nº 142/2018 . No caso vertente, o exame da matéria será feito apenas em relação ao Anexo XVII (Produtos Alimentícios), sem levar em conta a questão da fabricação em escala industrial relevante ou não relevante.

13. As mercadorias "Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo superior a 1 kg e inferior ou igual a 2 kg, exceto os classificados nos CEST 17.005.01, 17.006.00, 17.006.02 e 17.007.00" estão catalogadas no item 4.1 (CEST 17.004.01 e NCM/SH 1806.90.00) do Anexo XVII do Convênio ICMS nº 142/2018 , cuja redação foi estabelecida pelo Convênio ICMS nº 108/2022 , com efeito a partir de 1º de maio de 2023, dado pelo Convênio ICMS nº 201/2022 . Confira.

CONVÊNIO ICMS 142/2018 , DE 14 DE DEZEMBRO DE 2018

(.....)

ANEXO XVII PRODUTOS ALIMENTÍCIOS (.....)

14. A adoção do regime de substituição tributária nas operações interestaduais, conforme dicção da Cláusula segunda do Convênio ICMS nº 142/2018, dependerá de acordo específico celebrado por unidades federadas interessadas. A critério da unidade federada de destino, a instituição do regime de substituição tributária dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas (Convênio ICMS nº 142/2018 , Cláusula segunda, § 1º). A instituição do regime de substituição tributária no Distrito Federal, bem como a inclusão de novos produtos no citado regime, observado o disposto no § 14, dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelo Distrito Federal e os demais signatários (RICMS-DF, art. 321, § 12).

15. Não há notícia de que o Distrito Federal tenha celebrado acordo específico com outras unidades federadas prevendo a aplicação da substituição tributária para a mercadoria anotada no item 4.1 (CEST 17.004.01 e NCM/SH 1806.90.00) do Anexo XVII do Convênio ICMS nº 142/2018 , alterado pelo Convênio ICMS 108/2022 . Esta conclusão tem por base a verificação no Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF e também a informação produzida por consulta ao sistema SISCONFAZ no dia 05.02.2024. Veja.

16. Por conseguinte, em tese, não há previsão de exigência de ICMS/ST no Distrito Federal, relativamente às operações subsequentes, para a mercadoria prevista no item 4.1 (CEST 17.004.01 e NCM/SH 1806.90.00) do Anexo XVII do Convênio ICMS nº 142/2018 .

Ocorre que é de todo oportuno apontar, mais uma vez, para a regra do § 12 do art. 321 do RICMS-DF, no tocante à inclusão de novos produtos no regime de substituição tributária. O aludido § 12 estatui que:

Art. 321. Nas operações que destinem bens e mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV a contribuinte localizado no Distrito Federal, fica atribuída ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento antecipados do imposto referente às operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

(.....)

§ 12. A instituição do regime de substituição tributária nesta unidade federada, bem como a inclusão de novos produtos no citado regime, observado o disposto no § 14, dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelo Distrito Federal e os demais signatários.

17. Por seu turno, há de se examinar a determinação prevista na Cláusula segunda do Convênio ICMS nº 108/2022 em relação ao item 4.1, anteriormente citado. Tal Cláusula acrescentou o item 4.1 ao Convênio ICMS 142/2018 . Esta questão mostra-se importante no sentido de verificar se o acréscimo do item 4.1 representa, no âmbito da legislação tributária do DF, uma inclusão de produto novo ou apenas um desdobramento de Código Especificador da Substituição Tributária - CEST, em vista das prescrições dos §§ 12, 13 e 14 do art. 321 do RICMS/DF , abaixo transcritas:

Art. 321. Nas operações que destinem bens e mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV a contribuinte localizado no Distrito Federal, fica atribuída ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento antecipados do imposto referente às operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

(.....)

§ 12. A instituição do regime de substituição tributária nesta unidade federada, bem como a inclusão de novos produtos no citado regime, observado o disposto no § 14, dependerá, ainda, de ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelo Distrito Federal e os demais signatários.

§ 13. Qualquer alteração posterior no acordo específico instituidor se aplica ao Distrito Federal, vigendo a partir da data prevista no respectivo acordo, ou, se este não prever data de início de vigência, a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente à sua publicação, exceto a inclusão de novos produtos no regime de substituição tributária, situação na qual deve-se observar o disposto no § 12.

§ 14. Para efeitos dos §§ 12 e 13, não se considera como inclusão de novos produtos no regime de substituição, situação em que a alteração vigerá no Distrito Federal nos termos do referido § 13:

I - o desdobramento de código CEST, assim entendido como a inclusão de novo CEST que reproduza os cinco primeiros dígitos de código já existente, independentemente da descrição do CEST pré-existente ter sido modificada ou não;

II - a modificação na descrição relativa a CEST já existente.

18. Conforme o § 14 do art. 321 do RICMS/DF , não será considerado como inclusão de novo produto no regime de substituição tributária do DF o desdobramento de código CEST, este entendido como a inclusão de novo CEST que reproduza os cinco primeiros dígitos de código já existente, independentemente da descrição do CEST pré-existente ter sido modificada ou não; ou a modificação na descrição relativa a CEST já existente.

19. O item 40 do Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF prevê dentro do subitem I (Chocolates, conforme especificado na tabela abaixo) o item 4.0 (CEST 17.004.00 e NCM/SF 1806.90.00) relativo a "Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 kg, excluídos os achocolatados em pó e ovos de páscoa de chocolate".

20. O cotejo entre o Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF e a nova prescrição do Convênio ICMS nº 142/2018 demonstra que ocorreu um simples desdobramento de código CEST, pois o Convênio ICMS nº 142/2018 foi alterado passando a estabelecer, junto com o CEST 17.004.00 referente a "Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 kg, exceto os classificados nos CEST 17.005.01, 17.006.00, 17.006.02 e 17.007.00", o CEST 17.004.01 referente a "Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo superior a 1 kg e inferior ou igual a 2 kg, exceto os classificados nos CEST 17.005.01, 17.006.00, 17.006.02 e 17.007.00".

21. Nota-se que foi efetuado o desdobramento de CEST, à medida que houve a inclusão de novo CEST que reproduziu os cinco primeiros dígitos de código já existente, não modificando a descrição de CEST pré-existente. Dito isto, no caso em tela, não se verifica a inclusão de novo produto no regime de substituição tributária do DF a exigir ato do Poder Executivo para internalizar o acordo específico celebrado pelo DF e demais signatários, conforme a regra indicada no § 12 do art. 321 do RICMS/DF.

22. Dessa forma, pelo fato de o CEST 17.004.01 configurar mero desdobramento do CEST 17.004.00, nos termos dos incisos I do § 14 do art. 321 do RICMS/DF , aplica-se a substituição tributária para as mercadorias "chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo superior a 1 kg e inferior ou igual a 2 kg, exceto os classificados nos CEST 17.005.01, 17.006.00, 17.006.02 e 17.007.00".

23; Demais disso, registra-se que a Receita Federal do Brasil - RFB estabeleceu a mesma NCM/SH para os itens 4.0 e 4.1 do Anexo XVII (Produtos Alimentícios) do Convênio ICMS nº 142/2018 . No caso, foi atribuída a NCM/SH 1806.90.00 tanto para embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 Kg quanto para embalagens de conteúdo superior a 1 Kg e inferior a ou igual a 2 Kg, conforme se verifica no Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF.

24. Sobre o tema tratado nos autos, recomenda-se, adicionalmente, a leitura da Declaração de Ineficácia de Consulta nº 13/2023, publicada no DODF em 08.05.2023, cuja ementa se reproduz: "ICMS. Substituição Tributária. Desmembramento de Código Especificador da Substituição Tributária - CEST. Obrigatória a observância do disciplinamento previsto nos parágrafos 13 a 15 do artigo 321 do Decreto nº 18.955/1997 ".

25. Na hipótese de ainda persistirem dúvidas procedimentais sobre a matéria em análise, o canal de Atendimento Virtual, à disposição no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, mostra-se adequado para interagir com o consulente no tocante ao fornecimento de informações da espécie, em observância das competências estipuladas no Regimento Interno da Secretaria de Economia do DF, nos termos da Portaria nº 140, de 16 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto distrital nº 39.610, de 1º de janeiro de 2019.

26. Vale registrar, ainda, que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria de Economia, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do art. 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011 .

27. Por fim, anote-se que foi observado que o consulente desta presente consulta formal é o mesmo consulente dos autos constantes do Processo SEI nº 04034-00010936/2023-15 e que a matéria objeto de consulta nestes autos guarda muita semelhança com aquela anteriormente examinada naqueles autos, para a qual foi ofertada a Declaração de Inadmissibilidade de Consulta nº 33/2023.

III - Resposta

28. Resposta ao questionamento. A mercadoria ? "Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo superior a 1 kg e inferior ou igual a 2 kg, exceto os classificados nos CEST 17.005.01, 17.006.00, 17.006.02 e 17.007.00", constante do item 4.1 (CEST 17.004.01 e NCM/SH 1806.90.00) do Anexo XVII (Produtos Alimentícios) do Convênio ICMS nº 142/2018 ?, está sob regime de substituição tributária no Distrito Federal em relação às unidades federadas com as quais celebrou acordo (Protocolo ICMS) pelo fato de o CEST 17.004.01 configurar desdobramento do código CEST 17.004.00, à luz da previsão do § 14 do art. 321 do RICMS-DF.

29. Destarte, a presente consulta é eficaz, nos termos do disposto no artigo 80 do Decreto distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do artigo 82, ambos do PAF.

À consideração superior;

Brasília/DF, 04 de março de 2024

GUALBERTO DE SOUSA BARBOSA GOMES

Auditor-Fiscal da Receita do DF

Matr. 33.792-7

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 04 de março de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 5 de julho de 2022, pág. 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados, a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

Esclareço que o consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 04 de março de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação Coordenadora