PEDIDO

A empresainteressada solicita entendimento e parecer sobre as seguintes situações que descreve e suscita dúvida na aplicação da norma tributária, como segue:

“1. O contribuinte que adquire em operações internas produto oriundo de fornecedor que utiliza tratamento tributário diferenciado (incentivo fiscal), com base em crédito presumido, com carga tributária líquida no percentual de 2,04%, apropriado no livro de Registro de Apuração de ICMS, deve creditar-se do imposto destacado no documento fiscal ou apenas o percentual que o fornecedor paga efetivamente, ou seja, apenas os 2,04%?

Caso a resposta seja positiva: não deveria, o fornecedor, no momento da emissão do documento fiscal, informar ao contribuinte adquirente a parcela creditável do imposto, com base na norma a ele atribuída? Caberia orientar o destinatário da mercadoria a estornar tal crédito e penalizar o remetente por não informar a situação no documento fiscal?

2. Esse mesmo fornecedor, empresa siderúrgica, tem, por opção, sua tributação na operação principal, baseada em resolução, com cargas tributárias especificas, em substituição à sistemática normal de apuração do imposto, não podendo utilizar qualquer outro tratamento tributário.

Identificamos que o contribuinte, no momento da saída de mercadorias sujeitas à substituição tributária interna (ferro), não faz retenção, sob alegação de isenção baseada no Decreto nº 5.377/2002.

Tal procedimento guarda regularidade, visto que o mesmo já utiliza legislação especifica que lhe concede outro tratamento, inclusive com carga tributária inferior, nas operações interestaduais? Pode o contribuinte utilizar, ou não, a legislação a seu favor, conforme a conveniência (o que lhetrouxer menor carga tributária), já que a Resolução 001/2010 veda a utilização de qualquer outro tratamento tributário diferenciado, principalmente quando este também garante benefício fiscal?”

Diante dos fatos acima, solicita manifestação a respeito da tributação tanto na operação principal como na operação de substituição tributária interna.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Resolução nº 001, de 27 de janeiro de 2010.

- Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 4.676, de 18 de junho de 2001.

MANIFESTAÇÃO

Suscita a interessada manifestação desta DTR a respeito da tributação tanto da operação principal como na operação de substituição tributária interna de empresas siderúrgicas com beneficio fiscal.

Em complemento, e a pedido desta DTR, a interessada esclarece acerca do item 2 da exposição, conforme cópia do e-mail de fls. 08, que “a empresa siderúrgica citada na consulta, adquire em operações internas sucatas de metal para utilizar em seu processo produtivo; o produto acabado vendido no mercado interno, do qual fazemos referência, trata-se de VERGALHÕES, TELAS, e TRELIÇAS. Entendemos que uma empresa industrial, em situação normal, ou seja, sem utilizar outro benefício fiscal, ficaria isenta por conta do Dec. 5377/2002, mas no caso específico desta siderúrgica, que já possui um tratamento diferenciado em outras operações, deveria, neste momento fazer a substituição interna normal, sem utilizar esse outro benefício.“

A Resolução nº 001/2010 estabelece benefícios fiscais na operação normal na forma de crédito presumido nas saídas internas (carga liquida de 2,04%) e interestaduais (carga liquida de 1,66%) dos produtos ferro gusa e aço nas sua diversas formas de apresentação, fabricados neste Estado pela empresa siderúrgica, calculado sobre o débito fiscal do ICMS, vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos, devendo, inclusive, ser estornado qualquer resíduo de crédito, ainda que a empresa efetue saídas para o exterior.

Quanto aos procedimentos fiscais, referida Resolução nº 01/2010 estabelece que a apropriação do crédito presumido far-se-á diretamente no livro “Registro de Apuração do ICMS”, no campo “Outros Créditos”, seguida da observação "Crédito  presumido conforme Resolução nº 001, de 27 de janeiro de 2010.” e que a apuração do ICMS devido deverá ser efetuada em separado das demais mercadorias não beneficiadas, em folhas distintas, no livro “Registro de Apuração do ICMS.”.

Em seu art. 4º, a Resolução, diz que a nota fiscal da respectiva operação será emitida pela alíquota estabelecida para cada caso, observado os critérios de cálculo previstos na legislação estadual, o que implica dizer que, neste caso, o requerente da mercadoria utilizará o crédito constante da referida nota fiscal.

De outro lado, tem-se o Decreto nº 5.377, de 11 de julho de 2002, que institui tratamento tributário às operações com material reciclável que pode ser recuperado como matéria prima para reutilização na fabricação de um novo produto, sujeitas ao ICMS, o qual será utilizada opcionalmente pelo contribuinte.

Enquanto a Resolução 001/2010 alcança em específico a possibilidade de opção pela empresa siderúrgica, o Decreto nº 5.377/02 tem aplicação indistinta, portanto, alcança os contribuintes em geral que optem pelo tratamento que descreve.

Entendo, salvo melhor juízo, que o decreto não se aplica à empresa siderúrgica.

Ao compulsar os atos normativos precitados, vê-se que ambos sustentam a possibilidade de opção pela adoção de suas regras. Nos termos como colhido no pedido fiscal inicial, é dito que a empresa referida como fornecedora já manifestou sua opção peça adoção da Resolução nº 001/2010, o que é suficiente para afastar a incidência do decreto estadual nas operações que guardem a mesma correspondência fática.

Ainda que assim não fosse, no caso presente ter-se-ia aparente convivência jurídica de duas normas reguladoras de situações tributárias relacionadas a operações com ferro fusa e aço nas suas diversas formas de apresentação. Diante de tal circunstância, seria imperioso definir a respeito da regra aplicável,a partir da análise da atividade sobre a qual incide.

É sabido que havendo duas regras vigentes em aparente conflito, sendo uma de ordem geral e outra específica, deve prevalecer esta última.

A construção teórica do conceito de regra geral e regra especifica, encontra eco na clássica doutrina de Carlos Maximiliano[1], quando estatui, se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que trata. [...] “em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie. (grifos nossos)

Na análise das antinomias, três critérios devem ser levados em conta para a solução dos conflitos, segundo ensina Norberto Bobbio[2]: critério cronológico, hierárquico e da especialidade. Dos três critérios acima, o critério da especialidade - Lex Specialis, em função da expressão latina lex specialis derogat generali. Por esse critério, se as normas incompatíveis forem geral e especial (ou excepcional), prevalece a segunda. A lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente. Quando se aplica o critério da lex specialis não acontece a eliminação total de uma das duas normas incompatíveis mas somente daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial.

Ainda assim, repita-se, não há que se falar em duplicidade de regras aplicáveis, na medida que tendo sido feita a opção pela adoção de uma determinada sistemática de tributação, resta afastada a aplicação de outra norma qualquer relativamente à mesma situação fática, daí afastar a aplicação do decreto estadual, face à opção pela Resolução nº 001/2010, conforme informado no pedido inicial.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, e com base nos questionamentos apresentados pela interessada, concluímos que: No caso do item 1, o adquirente da mercadoria (ferro gusa e aço nas sua diversas formas) deve creditarse do imposto destacado no documento fiscal, art. 4º da Resolução nº 001/2010.

Em relação ao item 2, a empresa siderúrgica deverá utilizar os procedimentos da Resolução nº 001/2010, uma vez que trata da operação normal. Quanto às operações sujeitas ao regime de substituição tributária interna, o contribuinte fica obrigado a fazer a retenção do ICMS devido pelas operações subseqüentes.

Por fim, cabe esclarecer que a iniciativa da ação fiscal, bem como seu curso e conclusão, constitui atribuição da área de fiscalização. Uma vez deflagrada a fiscalização, a avaliação levada a efeito em cada caso é que serve para definir a regularidade ou não do contribuinte frente às disposições legais reguladoras da incidência tributária, material ou formal.

No presente expediente tem inteira aplicação o disposto no parágrafo anterior. A ação de fiscalização é medida que resulta da avaliação procedida na atividade fiscalizada. Constatada irregularidade na conduta do sujeito, deve ser imposta exação correspondente que permita restabelecer a ordem determinada pela legislação; de outro lado, entendendo-se conforme com a lei a conduta, impõe-se a desoneração. Em qualquer caso, a solução dada deve ser fundamentada.

Neste sentido, no intuito de preservar a competência exclusiva da fiscalização para deliberar sobre eventuais irregularidades e a consequente fundamentação legal da imposição fiscal, apresentamos o posicionamento desta DTR, meramente opinativo.

Belém (Pa), 7 de junho de 2011.

ARLENA MARIA DO AMARAL SAVINO, Técnica/DTR

HÉLDER BOTELHO FRANCÊS,Coordenador da CCOT/DTR;

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação

[1]Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 2003. pág. 111.

[2]Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília. Editora UNB. 1994. p. 88.