Nestes autos, a empresa ......................., estabelecida no ...................., inscrita no CNPJ nº .................... e IE: nº ..................., solicita esclarecimentos acerca do aproveitamento de crédito do ICMS relativamente à energia elétrica e sobre a isenção do ICMS diferencial de alíquotas prevista no artigo 6º, inciso XCII, do Anexo IX, do RCTE.

A autora da consulta informa que atua principalmente com a fabricação de produtos de padaria e confeitaria, com predominância de produção própria, exercendo, portanto, atividade industrial, enquadrada no CNAE sob o código 1091-1/02. Esclarece que exerce, também, outras atividades: bar e restaurante, comercialização de produtos (empório), que todas as atividades se dão no mesmo estabelecimento e na mesma inscrição estadual.

Por fim, apresenta as seguintes indagações:

1) A empresa de panificação, que vende à consumidor final predominantemente produtos de fabricação própria, poderá se apropriar do crédito do ICMS na aquisição de energia elétrica que será utilizada em processo de fabricação dos produtos inerentes à atividade classificada sob o CNAE 1091-1/02? É preciso a elaboração de laudo técnico emitido por um perito para quantificar a energia elétrica consumida nos setores de industrialização?

2) Caso seja reconhecido o direito de crédito, a consulente pode apropriar-se do crédito relativo aos últimos 05 (cinco) anos? Qual o procedimento para aproveitá-lo?

3) Considerando às aquisições interestaduais de máquinas, equipamentos industriais, móveis, computadores, condicionadores de ar e outros bens destinados à composição do ativo imobilizado da consulente, estariam estas operações isentas do ICMS relativamente ao diferencial de alíquotas, conforme previsto no artigo 6º, inciso XCII, do anexo IX, do RCTE?  

4) Em relação às mercadorias já incorporadas ao ativo imobilizado e que não tenham usufruído do direito à isenção do diferencial de alíquotas, tem a consulente o direito ao aproveitamento deste crédito (artigo 47, VII, do RCTE)? Em caso afirmativo, poderá fazê-lo de forma extemporânea? Qual procedimento para tal?

Preliminarmente, informamos que, recentemente, o Parecer nº 243/2015-GTRE, que tratava de assuntos análogos aos aqui consultados, teve seus efeitos declarados nulos, por meio do Parecer nº 394/2016-GTRE, em razão de ter ficado constatado, através de verificações/levantamentos fiscais, que a empresa consulente, embora possuísse CNAE industrial (conforme informado no cadastro estadual), tinha, de fato, como atividade principal o comércio de mercadorias. Abaixo, transcrevemos trechos do referido Parecer:

Parecer nº 394/2016-GTRE

[...]

Observa-se acima (em destaque) que a situação fática em que se fundamentou as conclusões do referido Parecer foi de que a Empresa [...] tem como atividade econômica principal o ramo industrial (conforme espelho cadastral). Tendo em conta os relatórios trazidos aos autos pela Gerência de Auditoria de Varejo e Serviços, os quais, demonstram, de forma clara, que a citada empresa de fato tem como atividade principal o comércio de mercadorias, entendemos que o Parecer nº 243/2015-GTRE fica prejudicado em seu inteiro teor, uma vez que se fundamentou em um fato/situação inexistente.

[...]

Deste modo, invocamos os artigos 53 e 54 da Lei nº 13.800/2001, para sugerirmos a nulidade dos efeitos, desde o início (ex tunc), do Parecer nº 243/2015-GTRE para a Empresa [...], em virtude deste (Parecer) ter se fundamentado em informações incorretas prestadas pelo contribuinte quando do cadastramento no Estado de Goiás. Por fim, sugerimos que o contribuinte interessado [...] seja notificado a, no prazo de 20 dias, adotar os seguintes procedimentos:

1 - Estornar eventuais créditos de ICMS apropriados em razão do consumo de energia elétrica, resultando saldo devedor, deverá proceder ao recolhimento do imposto devido;

2 - Efetuar os pagamentos do ICMS diferencial de alíquotas porventura não recolhido em decorrência da utilização indevida da isenção prevista no artigo 6º, inciso XCII, do anexo IX, do RCTE.

[...]

Diante das particularidades que envolveram o processo de consulta que deu origem ao Parecer nº 243/2015-GTRE e considerando que o presente processo está relacionado com matéria de natureza idêntica, os autos foram encaminhados em diligência à ......................., a fim de que fosse averiguada a predominância da atividade industrial da empresa consulente.

Em resposta, a mencionada Gerência, informou que foram realizados levantamentos fiscais em que foram analisadas as saídas registradas do contribuinte no período compreendido entre 01/01/2012 a 30/11/2016, que, após a análise destes, ficou constatado que, dentre as atividades da consulente, a atividade industrial não é a preponderante. No período informado, segundo relatórios anexados aos autos, as vendas dos produtos do setor de panificação (industrial) corresponderam a 21,70% do total das saídas, enquanto os outros 78,30% foram referentes a saídas de produtos dos setores comerciais (bar, restaurante e empório).

Passemos à análise dos dispositivos questionados:

O direito ao crédito do ICMS relativamente à energia elétrica, conforme preconiza o art. 522, inciso II, alínea “a”, item 2, do RCTE, está condicionado à utilização da energia por contribuinte enquadrado no código de atividade econômica de indústria.

Vejamos a redação do citado dispositivo:

Art. 522. Somente dá direito ao crédito do ICMS:

[...]

II - relativamente à energia elétrica e ao serviço de comunicação, até o dia 31 de dezembro de 2019 (Lei nº 13.772/00, art. 2º):

a) a entrada de energia elétrica no estabelecimento, quando:

[...]

2. for utilizada por contribuinte enquadrado no código de atividade econômica de indústria; (g.n.)

[...]

Em casos como o da consulente, em que se verifica o exercício concomitante das atividades econômicas de indústria e comércio, adota-se como critério, para fins de apropriação do crédito do ICMS relativo à energia elétrica, a atividade econômica principal do contribuinte.

Assim, a despeito de constar no cadastro estadual da consulente a informação de que a mesma exerce a atividade econômica principal de indústria (contribuinte industrial), no presente caso, restou comprovado nos autos, por meio de levantamentos fiscais, que, dentre suas atividades, a industrial não é a preponderante (principal). Desta forma, no que diz respeito aos créditos de ICMS relativos à entrada de energia elétrica em seu estabelecimento, a autora da consulta está impedida de apropriá-los.

No tocante à fruição do benefício fiscal da isenção do ICMS referente ao diferencial de alíquotas na aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado, o mandamento assim estabelece:

Art. 6º São isentos do ICMS:

[...]

XCII - relativamente à aplicação do diferencial de alíquotas na aquisição interestadual de bem, exceto veículo automotor de transporte de passageiro ou de carga e de passeio, inclusive motocicleta, destinado ao ativo imobilizado de estabelecimento industrial, exceto o gerador de energia elétrica, e agropecuário, vedada sua utilização, dentro de 24 (vinte e quatro) meses contados a partir da data de aquisição do bem, em atividades alheias à do estabelecimento, inclusive locação empréstimo, ou alienação, a qualquer título (Lei nº 13.453/99, art. 2º, IV); (g.n.)

[...]

A leitura do comando normativo acima segue a regra imposta pelo artigo 111 do CTN, que estabelece a interpretação literal para os dispositivos da legislação tributária que disponham sobre outorga de isenção.

Neste sentido, desde que atendidas as demais condições objetivas para fruição do benefício, somente os estabelecimentos industriais, excepcionado o gerador de energia elétrica, gozam da isenção em comento. Desta forma, vale aqui o mesmo raciocínio empregado na análise do dispositivo que concede o direito ao crédito do ICMS relativamente à energia elétrica, ou seja, exercendo a consulente atividade econômica mista, considera-se a atividade econômica principal para efeito de aplicação do benefício fiscal em tela. Assim, entendemos que não assiste à consulente o direito de aplicar em suas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado a isenção prevista no artigo 6º, inciso XCII, do Anexo IX, do RCTE.

À vista do exposto, concluímos que as dúvidas ora apresentadas se encontram dirimidas, de forma que não assiste à consulente, na qualidade de contribuinte preponderantemente comerciante, o direito ao crédito do ICMS relativamente à energia elétrica, tampouco à fruição do benefício fiscal da isenção do ICMS referente ao diferencial de alíquotas, na aquisição interestadual de bem destinado ao ativo imobilizado.

Cumpre informar que é dever da autora da consulta providenciar, junto ao Cadastro de Contribuintes do Estado, a alteração das informações concernentes às atividades econômicas desenvolvidas, com o propósito de adequá-las à realidade dos fatos, em conformidade com o disposto nos artigos 2º, 24 e 46, da Instrução Normativa nº 946/09-GSF, de 07 de abril de 2009.

É o parecer.

Goiânia, 05 de junho de 2017.

ÁLVARO CIRO SANTOS JÚNIOR

Assessor Tributário

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Portaria nº 05/17-GTRE