CONSULENTE: SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS, DERIVADOS DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL, BIOCOMBUSTÍVEIS E LOJAS DE CONVENIÊNCIA DO ESTADO DO PARANÁ - SINDICOMBUSTÍVEIS. INSCRIÇÃO: CNPJ 76.695.584/0001-29.

SÚMULA: ICMS. REGIME OPTATIVO DE TRIBUTAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ROT- ST.

RELATORA: Cleonice Stefani Salvador

O consulente, representante patronal de comerciantes varejistas de combustíveis, derivados de petróleo, de gás natural, de biocombustíveis e de outras mercadorias comercializadas por intermédio de "lojas de conveniência", com estabelecimentos no Paraná, informa que expressiva parcela dos produtos comercializados por seus filiados se submetem à substituição tributária, na qual figuram como contribuintes substituídos.

Expõe que, após ter sido fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (Tema nº 201), foram acrescentados os §§ 2º a 4º ao art. 31 da Lei nº 11.580, de 14 de novembro de 1996, por meio da Lei nº 19.595 de 12 de julho de 2018, para prever a restituição ou a complementação do imposto, nos casos em que a base de cálculo arbitrada não corresponder ao preço praticado na venda a consumidor final.

Destaca que, ato contínuo, o Paraná internalizou as normas dispostas no Convênio ICMS 67, de 5 de julho de 2019, por meio da Lei nº 20.250, de 29 de junho de 2020, editando, ainda, o Decreto nº 5.799, de 28 de setembro de 2020, que alterou o Regulamento do ICMS com o fim de instituir e regulamentar o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária - ROT-ST.

Mencionando que diversos de seus filiados pretendem optar pelo regime, e que tem dúvidas sobre diversos pontos a respeito das regras contidas no Decreto nº 5.799/2020, apresenta os seguintes questionamentos:

1. em conformidade com o disposto no art. 21-A, § 1º, do Anexo IX do Regulamento do ICMS, admite-se a opção do regime de definitividade retroativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 20 de outubro de 2016, em atenção à imposição contida no art. 31, § 4º, da Lei nº 11.580/1996?

2. Os filiados que optarem pelo ROT-ST até 30/11/2020, nos termos do art. 2º do referido decreto, serão obrigados a permanecer no regime até o término do exercício financeiro de 2021, mesmo que o período supere o prazo mínimo de 12 meses exigidos para permanência no regime?

3. O compromisso de não exigir a restituição, de que trata o art. 21-A, § 2º, do Anexo IX do Regulamento do ICMS, estará limitado ao mesmo período/fatos geradores em que o filiado for optante do ROT-ST ou abrangerá períodos passados ou futuros em que esse não for optante do regime?

4. Os filiados optantes do ROT-ST deverão desistir de eventuais discussões administrativas e/ou demandas judiciais que versem a respeito da restituição ou complementação do ICMS-ST? (Eventual desistência fica limitada ao mesmo período em que o filiado for optante do regime ou será ampla?)

A respeito dos questionamentos apresentados, justifica que o Decreto nº 5.799/2020 não aponta expressamente se a opção pelo ROT-ST pode se dar também de forma retroativa, ou seja, a partir de outubro de 2016, o que deveria ocorrer, no entender da consulente, para conferir igualdade, segurança e padronização à tributação do ICMS-ST, além de facilitar sobremaneira a atividade dos contribuintes e do próprio Fisco, em prol do objeto final desse regime optativo que é a simplificação e definitividade do recolhimento efetuado pela sistemática da substituição tributária.

Aduz também que o referido decreto prevê, excepcionalmente, a opção pelo ROT-ST ainda nesse exercício financeiro, produzindo efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente à adesão. No entanto, assinala que está prevista a permanência mínima no ROT-ST pelo prazo de 12 (doze) meses, estando "vedada a saída do regime antes do término do exercício financeiro". Por essa razão, requer que seja esclarecido se os filiados que optarem pelo regime até 30/11/2020 deverão permanecer nesse até 31/12/2021, período que supera doze meses.

Relativamente ao compromisso a ser firmado pelos filiados que aderirem ao regime, de não exigirem restituição, expõe haver lacuna na norma quanto ao seu aspecto temporal, ou seja, se compreende apenas o período em que o contribuinte está inserido no regime, ou se alcança períodos pretéritos ou futuros. Nesse ponto, em razão de não haver disposição expressa em contrário, conclui que o termo de compromisso deve corresponder ao período em que o filiado pretender a definitividade, podendo eventuais ações referentes a períodos pretéritos prosseguirem.

RESPOSTA

Registre-se que o art. 1º do Decreto nº 5.799, de 28 de setembro de 2020, introduziu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, para acrescentar a Seção I-A ao Capítulo I do Anexo IX, com a seguinte redação:

"CAPÍTULO I
DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS

..

SEÇÃO I-A
DO REGIME OPTATIVO DE TRIBUTAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (artigos 21-A a 21-F)

Art. 21-A. Fica instituído o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária - ROT-ST, no qual o contribuinte poderá optar pela definitividade do imposto devido por Substituição Tributária - ST, nos termos e condições dispostos nesta Seção (Lei nº 20.250, de 29 de junho de 2020, e Convênio ICMS 67/2019).

§ 1.º O contribuinte optante do ROT-ST ficará dispensado do pagamento do imposto correspondente à complementação do ICMS retido por substituição tributária - ST, nos casos em que o preço praticado na operação interna destinada a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito do referido imposto.

§ 2.º Poderão aderir ao regime de que trata o caput os contribuintes substituídos tributários que firmarem compromisso de não exigir a restituição decorrente de realização de operações internas destinadas a consumidor final com preço inferior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito do imposto por substituição tributária - ST.

§ 3.º A opção ao regime e o compromisso, a que se referem os §§ 1º e 2º deste artigo, deverão ser fomalizados pelo contribuinte optante mediante termo no Registro de Ocorrências Eletrônico - RO-e e deverá abranger todos os estabelecimentos da empresa que realizar operações de saídas destinadas a consumidor final deste Estado, que tenham sido submetidas ao regime de substituição tributária - ST.

§ 4.º Na hipótese de o contribuinte optante possuir mais de um estabelecimento, o termo, a que se refere o § 3º deste artigo, deverá ser formalizado para cada unidade.

§ 5.º Exercida a opção pelo regime de tributação de que trata o caput, até o 30º (trigésimo) dia do mês de novembro de cada exercício, o contribuinte optante será mantido no sistema adotado pelo prazo mínimo de doze meses, com início a partir de janeiro do exercício seguinte, vedada a saída do regime antes do término do exercício financeiro.

§ 6.° Na hipótese de o estabelecimento iniciar as atividades durante o exercício financeiro, a opção pelo regime produzirá efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente, vedada a saída do ROT-ST antes do término do exercício financeiro.

§ 7.° O ROT-ST deverá abranger todas as operações destinadas a consumidor final sob o regime da substituição tributária - ST que forem realizadas pelo contribuinte optante.

Art. 21-B. A opção pelo ROT-ST e a permanência no regime exige que todos os estabelecimentos do contribuinte optante cumpram as seguintes obrigações:

I - entregar, regularmente, a Escrituração Fiscal Digital - EFD, apresentando a situação "Regular" para todos os períodos;

II - não possuir débitos fiscais, salvo se a exigibilidade estiver suspensa.

§ 1.º O descumprimento de quaisquer das condições previstas no caput implicará o cancelamento imediato dos efeitos deste regime, sem prejuízo da exigência dos acréscimos legais e penalidades cabíveis previstas na legislação.

§ 2.º Na hipótese de cancelamento do regime, o regresso ao regime regular da substituição tributária - ST produzirá efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente, ficando vedada nova opção pelo ROT-ST no mesmo exercício financeiro.

Art. 21-C. O contribuinte optante pelo ROT-ST poderá, até o 30º (trigésimo) dia de novembro de cada exercício, formalizar a renúncia ao regime optativo, hipótese em que o regresso ao regime regular da substituição tributária - ST produzirá efeitos a partir do 1º dia do exercício seguinte.

Parágrafo único. Será considerada automaticamente prorrogada a opção pelo ROT-ST, caso o contribuinte já optante não formalize a sua renúncia no prazo estabelecido no caput.

Art. 21-D. O contribuinte optante do ROT-ST, nos termos desta Seção, ficará dispensado de realizar os procedimentos de ajustes previstos nos artigos 6º-A e 6º-B da Seção I do Capítulo I deste Anexo.

Art. 21-E. Os contribuintes enquadrados no Simples Nacional ficam dispensados de formalizar a opção de que trata esta Seção, sendo considerados tácita e automaticamente optantes pelo ROT-ST, ressalvada a possibilidade de formalização de renúncia por meio de manifestação expressa.

Parágrafo único. Aplica-se, no que couber, aos contribuintes enquadrados no Simples Nacional as demais regras previstas nesta Seção.

Art. 21-F. Na hipótese de ser identificada a utilização do ROT-ST como meio de burlar a legislação tributária, permitindo a obtenção de vantagem indevida ou desproporcional ao contribuinte optante, a opção pelo regime poderá ser imediatamente revogada pelo fisco, mediante decisão motivada e fundamentada, com a respectiva ciência ao interessado, aplicando-se, nesse caso, as regras dispostas nos §§ 1º e 2º do art. 21-B."

Por seu turno, os artigos 2º e 3º do referido decreto, assim dispõem:

"Art. 2.º Excepcionalmente, a opção pelo ROT-ST formalizada até o 30º (trigésimo) dia do mês de novembro de 2020 produzirá efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente ao da adesão, sem prejuízo das demais regras e obrigações estabelecidas no art. 1º deste Decreto.

Art. 3.º Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação."

Transcritos os dispositivos que regulamentam o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária - ROT-ST, passa-se a responder os quesitos na ordem em que formulados.

1. Vigência e alcance das regras inerentes ao ROT-ST.

Nos termos expressos na própria norma, o contribuinte que optar pelo regime ficará dispensado do pagamento correspondente à complementação do imposto retido por substituição tributária - ST, nos casos em que o preço praticado na operação interna destinada a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do ICMS-ST, desde que firme o compromisso de não exigir a restituição decorrente de realização de operações internas destinadas a consumidor final com preço inferior à base de cálculo presumida, devendo ser formalizada opção ao regime, e o concomitante compromisso, que abrangerá todos os estabelecimentos da empresa que realizarem operações destinadas a consumidor final, mediante termo no Registro de Ocorrências Eletrônico - RO-e, a ser lavrado para cada estabelecimento, observada a regra específica disposta no art. 21-D direcionada aos contribuintes enquadrados no Simples Nacional.

Tendo em vista que não há previsão expressa dispondo de forma diversa, as regras a serem observadas pelos contribuintes que formalizarem sua adesão e firmarem o compromisso de não exigir restituição alcançam as operações internas promovidas a consumidor final realizadas no período em que permanecerem no regime, não se estendendo a período pretérito, nem alcançando operações futuras realizadas após a formalização de renúncia ao regime optativo, nos termos do art. 21-C do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

2. Permanência mínima no ROT-ST.

Como regra, os contribuintes não optantes pelo Simples Nacional devem formalizar sua adesão ao regime até o 30º (trigésimo) dia do mês de novembro de cada exercício, sendo mantido nesse sistema pelo prazo mínimo de doze meses, com início a partir de janeiro do exercício seguinte, vedada a saída do regime antes do término do exercício financeiro (§ 5º do art. 21-A do Anexo IX).

Entretanto, excepcionalmente para este exercício de 2020, a opção pelo ROT-ST deve ser formalizada até o 30º (trigésimo) dia do mês de novembro de 2020 e produzirá efeitos de 1º.12.2020 a 31.12.2021, em razão do que dispõe o art. 2º do Decreto nº 5.799/2020.

Para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional, está dispensada a obrigatoriedade de formalizarem a opção pelo ROT-ST, haja vista que considerados tácita e automaticamente optantes pelo ROT-ST, ressalvada a possibilidade de formalização da renúncia ao regime, por meio de manifestação expressa a ser realizada até o 30º (trigésimo) dia de novembro de cada exercício (art. 21-E combinado com art. 21-C do Anexo IX).

3. Compromisso de não exigir restituição.

Conforme esclarecido no item 1, o compromisso firmado pelo contribuinte não exigir restituição alcança as operações realizadas a consumidor final no período em que o permanecerá no regime, não se estendendo a operações realizadas em período pretérito nem às que virem a ocorrer futuramente, após o encerramento do prazo para permanência no ROT-ST, em razão de formalização de renúncia.

4. Desistência de discussões judiciais e/ou administrativas.

Da mesma forma que a opção pelo regime optativo não dispensa os contribuintes de efetuarem a complementação do mposto em relação a operações realizadas em período anterior ao ingresso no regime, também não exige que abdiquem do direito de pleitear restituição. Logo, correta a conclusão de que eventuais ações judiciais e/ou pleitos administrativos, referentes a operações realizadas em período anterior ao ingresso no regime, podem prosseguir normalmente.

Por sua vez, a renúncia ao regime, após a permanência por um ou mais períodos financeiros, impõe ao contribuinte, em razão do compromisso por ele firmado, o dever de não questionar importâncias referentes ao período em que permaneceu no ROT-ST, não estando impedido de fazê-lo em relação a operações realizadas em períodos distintos, em que submetido ao regime regular da substituição tributária - ST.