RELATOR:     PAULO CESAR BISSANI

A consulente, empresa que tem por atividade a comercialização de árvores de pinus em pé, in natura, expõe ter adquirido, por meio de incorporação, empresa não comercial, que possuía em seu ativo árvores de pinus em pé. Para documentar a aquisição destas árvores, informa ter emitido nota fiscal de entrada, consignando como remetente a empresa incorporada, a totalidade das árvores de pinus em pé e o CFOP 1.949.

Isto posto, indaga da correção de seu procedimento e, em caso negativo, qual o procedimento adequado.

RESPOSTA

A incorporação de empresa, onde uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (art. 1.116 do novo Código Civil), corresponde a uma das formas de transferência de propriedade de estabelecimento comercial e, como tal, não configura fato gerador do ICMS, consoante art. 4º, inciso VI, da Lei 11.580/96 (Precedente Consulta 179/2002).

Art. 4º O imposto não incide sobre (art. 4º da Lei n. 11.580/96):

(...)

VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

No que diz respeito à emissão de nota fiscal, cabe transcrever o §2º do art. 192, do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 5.141/01, verbis:

Art. 192. Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias e serviços são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais (Convênio SINIEF, de 15.12.70, arts. 12, 14 e 15, e Convênio SINIEF 06/89, art. 89).

§ 2º  Fora dos casos previstos na legislação é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou uma efetiva prestação de serviço (Convênio SINIEF, de 15.12.70, art. 44 e Convênio SINIEF 06/89, art. 89).

Assim, considerando que não ocorreu uma efetiva saída ou entrada de mercadoria, que não há previsão expressa para emissão de documento fiscal nesta situação e que as árvores em questão constituem o patrimônio incorporado pela consulente, por meio da transferência de propriedade da empresa incorporada, indevida a emissão da nota fiscal de entrada, a qual  deverá ser cancelada pela consulente.