CONSULENTE: INDÚSTRIA DE PIAS GHELPLUS LTDA.

SÚMULA: ICMS. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR FINAL. RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE.

RELATOR: ORIANA CHRISTINA ZARDO

A consulente, cadastrada com a atividade principal de produção de artefatos estampados de metal (CNAE 2532-2/01) e com a atividade secundária de transporte rodoviário de cargas (CNAE 4930-2/02), esclarece que a legislação federal, para efeito de alguns tributos e contribuições, prevê a possibilidade de recuperação ou dedução de valores de receitas não realizado em razão de inadimplemento do adquirente.

Entretanto, aduz que não localizou na legislação do ICMS dispositivos com o mesmo teor.

Com essas informações, indaga:

1. no caso de inadimplência do adquirente, é possível a restituição do imposto relativo à operação própria e daquele devido por substituição tributária, destacados nas notas fiscais de venda?

2. Sendo afirmativa a resposta, qual o procedimento para escrituração da devolução desses valores?

RESPOSTA

Primeiramente, transcrevem-se os dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, que reproduzem as hipóteses de incidência do imposto e o momento de sua ocorrência:

Art. 2.º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza

...

Art. 7º. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento (art. 5º da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

...

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

A obrigação tributária decorre da materialização de um fato descrito abstratamente em uma norma válida, como hipótese de incidência de um tributo.

Para a hipótese de incidência relativa à circulação de mercadorias, o fato gerador do imposto ocorre no momento de sua efetiva saída do estabelecimento de contribuinte.

Assim, o inadimplemento por parte do adquirente da mercadoria, sendo um fato posterior e eventual que não compõe o critério material da hipótese de incidência do ICMS, não enseja a desconstituição do seu fato gerador, uma vez materializado. Sobre a tributação não é possível pender uma condição suspensiva de eficácia até o completo exaurimento do negócio jurídico subjacente, firmado entre o vendedor (contribuinte de direito) e o consumidor final (contribuinte de fato).

Ademais, sendo o imposto estadual norteado pelo princípio da não cumulatividade, o vendedor se creditou do valor incidente na etapa anterior da cadeia de circulação.

Nesse sentido, transcreve-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 22 de março de 2011, em ação na qual se discutiu restituição do imposto incidente sobre prestação de serviço de comunicação não adimplida pelo usuário:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.743 - RO (2011/0032479-8)

RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que o acórdão recorrido aplicou a jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que a inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações. Ademais, a Segunda Turma deixou claro que a inequívoca exigibilidade do ICMS, com base no art. 118 do CTN, torna desnecessária a análise da demanda à luz do princípio da não-cumulatividade, suscitado nos presentes aclaratórios. (grifos nossos).

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito.

4. Embargos de Declaração rejeitados.

Portanto, responde-se negativamente ao primeiro questionamento da consulente, restando prejudicada a resposta à segunda questão.