A consulente, que tem como atividade econômica a fabricação de equipamentos destinados ao setor de energia elétrica, esclarece que atua também no segmento e desenvolvimento de projetos, prestando serviços de engenharia, montagem, instalação e manutenção de sistemas elétricos.

Informa ainda que fabrica diversas mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS 26/2013, celebrado entre os Estados do Paraná e de São Paulo, mas também adquire produtos de fabricantes domiciliados naquela unidade federada, que, por força do referido protocolo, são responsáveis pela retenção do ICMS nas operações destinadas ao Paraná.

Em razão de operar nacionalmente, expõe que até a edição do protocolo antes mencionado utilizava normalmente a sistemática da venda à ordem, em que seus fornecedores, normalmente domiciliados no Estado de São Paulo, efetuavam a remessa das mercadorias, por conta da consulente (adquirente original), diretamente aos locais de instalação dos sistemas elétricos, geralmente situados em outras unidades federadas. Isso porque muitos dos destinatários finais dos produtos estão mais próximos dos fabricantes, de modo que o ingresso da mercadoria no estabelecimento da consulente oneraria excessivamente a operação. Esse procedimento, portanto, sob os aspectos operacional e logístico, mostra-se mais adequado.

Aduz, porém, que após a celebração da instituição da substituição tributária vem sendo questionado por seus fornecedores acerca da possibilidade da prática da remessa à ordem, pois seria incompatível com esse regime de arrecadação.

No entanto, seu entendimento é de que não há qualquer vedação à sua utilização, pelas seguintes razões:

a) as aquisições efetuadas pela consulente não estariam abrangidas pela substituição tributária, por expressa disposição da cláusula segunda, inciso III, do Protocolo ICMS 26/2013, tendo em vista sua condição de fabricante de diversas das mercadorias nele mencionadas;

b) ainda que tais operações estivessem sujeitas à substituição tributária, não haveria qualquer vedação ou impedimento à prática da venda à ordem, disciplinada no art. 328 do RICMS.

Exposta a situação fática, questiona:

1) está correto seu entendimento de que as aquisições de mercadorias sujeitas à substituição tributária promovidas de contribuintes paulistas, ainda que distintas daquelas que fabrica, não estão sujeitas à retenção do imposto a título de substituição tributária, nos termos do inciso III da cláusula segunda do Protocolo ICMS 26/2013?

2) Caso contrário, se as operações estiverem submetidas à substituição tributária, existem restrições para a prática de venda por conta e ordem, com a remessa pelo fornecedor da mercadoria diretamente ao adquirente da consulente?

3) caso seja possível a prática da venda à ordem, que CFOP e informações deverão ser inseridos nos documentos utilizados para formalizar as operações?

RESPOSTA

Para análise da questão, transcrevem-se os dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 6.080/2012 (RICMS), que implementaram o Protocolo ICMS 26/2013 firmado com o Estado de São Paulo e também os demais protocolos assinados com outras unidades federadas, com o fim de disciplinar a substituição tributária em operações com material elétrico:

“Art. 114. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos produtos relacionados no art. 116, com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Acre, Amapá, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, e no Distrito Federal, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 198/2009, 84/2011, 85/2012 e 26/2013).”

Nova redação do parágrafo único do art. 114 do Anexo X dada pelo art.1º, alteração 348ª , do Decreto 11.029 de 14.05.2014, surtindo efeitos a partir de 1º.06.2014.

Redações anteriores:

a) original dada pelo art.1º, alteração 32ª, do Decreto 6.910 de 28.12.2012, abaixo, em vigor no período de 1º.03.2013 até 30.09.2013:

"Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Acre, Amapá, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina e Sergipe, e no Distrito Federal, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 198/2009, 84/2011 e 85/2012).”

b) dada pelo art.1º, alteração 190ª , do Decreto 8.724 de 13.08.2013, em vigor no período de 1º.10.2013 até 31.05.2014:

"Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Acre, Amapá, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, e no Distrito Federal, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 198/2009, 84/2011, 85/2012 e 26/2013)."

Por seu turno, as disposições contidas na cláusula segunda do Protocolo ICMS 26/2013 constam no RICMS, no art. 12 do seu Anexo X, com a seguinte redação:

Art. 12. Não se aplica o disposto:

I - neste Anexo:a) às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria, exceto:

1. nas saídas praticadas por produtor de combustível derivado de petróleo ou ao remetente que destine combustível derivado de petróleo ao Estado do Paraná;

2. se o destinatário for eleito substituto tributário exclusivamente na condição de importador;

b) às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa (cláusula quinta, inciso II, do Convênio ICMS 81/1993);”

Quanto aos procedimentos inerentes às operações de venda à ordem, encontram-se esses dispostos no § 4º do art. 328 do mesmo

Regulamento:

“Art. 328. Na venda à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida nota fiscal, para simples faturamento, vedado o destaque do ICMS (art. 40 do Convênio SINIEF s/n, de 15.12.1970; Ajustes SINIEF 01/1987 e 01/1991)

…

§ 4º No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial da mercadoria a terceiros, deverá ser emitida nota fiscal:

a) pelo adquirente original, com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário, consignando-se, além dos requisitos exigidos, o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa da mercadoria;

b) pelo vendedor remetente:

1. em nome do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa por conta e ordem de terceiros", o número, a série, sendo o caso, e a data da emissão da nota fiscal de que trata a alínea anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

2. em nome do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa simbólica - Venda à ordem", o número, a série, sendo o caso, e a data da emissão da nota fiscal prevista no item anterior.”

Acerca do relatado, expõe-se que estão submetidas à substituição tributária as operações com os materiais descritos no art. 116 do RICMS, vigorando, para as operações interestaduais realizadas com o Estado de São Paulo, a partir de 1º.10.2013, com a edição do Decreto n. 8.724, de 13.8.2013. Relativamente às operações internas e às operações interestaduais com contribuintes situados em unidades da Federação especificadas na redação original do parágrafo único do art. 114, o regime vigora desde 1º.3.2013, com as alterações introduzidas no RICMS pelo Decreto n. 6.910, de 28.12.2013.

Com respeito à exceção de que trata a alínea “a” do inciso I do art. 12 do Anexo X, expõe-se que essa abrange apenas as operações envolvendo a aquisição de mercadoria que a consulente também fabrique.

A responsabilidade pela retenção do ICMS desloca-se do remetente para o adquirente substituto tributário, na qualidade de fabricante, em relação às aquisições das mesmas mercadorias que produz. Nessa situação, a retenção do ICMS será efetuada quando da posterior saída desse produto de seu estabelecimento com destino a revendedores. Esse entendimento já foi manifestado pelo Setor Consultivo em diversas respostas, dentre elas nas Consultas n. 24/2013, 28/2013, 69/2013 e 56/2013.

Logo, a exceção examinada não afasta a substituição tributária em relação a todas as aquisições efetuadas pela consulente com mercadorias sujeitas a esse regime.

Quanto à sistemática da venda à ordem, ressalta-se que o fato de as operações estarem sujeitas à substituição tributária não afasta a possibilidade de sua utilização, desde que observadas pelos contribuintes envolvidos as regras inerentes ao regime de cobrança antecipada de ICMS.

A respeito da situação fática exposta, conclui-se que os clientes da consulente são destinatários finais das mercadorias, porquanto não as adquirem para revenda.

Para essa situação, em conformidade com as regras inerentes à substituição tributária, a consulente, quando da venda dessa mercadoria em operação interestadual destinada a consumidor final, pratica fato gerador cujo imposto é devido ao Paraná, não ocorrendo operação subsequente com a mesma mercadoria na unidade federada de destino.

Nessa hipótese, uma vez que o imposto devido ao Paraná foi recolhido antecipadamente, compete à consulente, em caso de o destinatário ser contribuinte do ICMS, observar apenas a regra de recolhimento do diferencial de alíquota à unidade federada de destino, na hipótese de essa ser signatária dos protocolos que estabelecem a substituição tributária e ter atribuído ao remetente a responsabilidade pelo pagamento.

Feitos tais esclarecimentos, respondem-se as indagações postas:

1) está incorreto o entendimento da consulente de que as aquisições de mercadorias sujeitas à substituição tributária, mas diversas daquelas que fabrica, não estão sujeitas à retenção do imposto a título de substituição tributária, haja vista que a exceção de que trata a alínea “a” do inciso I do art. 12 do Anexo X abrange apenas as operações de aquisição de mesma mercadoria que a consulente produza;

2) o regime de substituição tribuária não impossibilita a prática da venda à ordem, assim como a utilização da venda à ordem não afasta a substituição tributária, apenas devem ser cumpridas e compatibilizadas as regras e procedimentos inerentes às duas sistemáticas, que compreendem:

2.1) na hipótese de o fornecedor (vendedor original) estar domiciliado em unidade federada com a qual o Paraná firmou protocolo ou convênio instituidor da substituição tributária, deve ser essa praticada, com retenção do ICMS devido ao Paraná, conforme dispõe o parágrafo único do art. 114 do Anexo X, sendo oportuno lembrar também que o adquirente é corresponsável pelo pagamento do imposto que não foi retido pelo contribuinte por substituição, nos termos da alínea “a” do inciso IV do art. 21 da Lei n. 11.580/1996;

2.2) na hipótese de o fornecedor não estar obrigado à retenção do ICMS por substituição tributária, em razão de estar situado em unidade da Federação que não está nominada no parágrafo único do art. 114 do Anexo X, cabe à consulente efetuar o recolhimento devido por substituição tributária, devendo proceder em conformidade com o disposto no art. 11 do Anexo X do RICMS;

2.3) a emissão de nota fiscal por parte da consulente, sem destaque de ICMS, para documentar a venda interestadual, no caso de o adquirente não ser contribuinte do imposto, pois esse já foi retido por substituição tributária calculado à alíquota interna, observando, no caso de venda a contribuinte e se for o caso, a responsabilidade pelo pagamento do diferencial de alíquotas à unidade federada de destino e o direito à recuperação da importância relativa à diferença entre a alíquota interna, utilizada para dimensionar o imposto retido, e a alíquota interestadual, na forma prevista nos artigos 5º e 6º do Anexo X do RICMS;

2.4) para documentar a remessa da mercadoria ao adquirente final, o vendedor original deve emitir a nota fiscal de que trata o item 1 da alínea “b” do art. 328 do RICMS;

3) no preenchimento das notas fiscais, observar o disposto no § 4º do art. 328 do RICMS, fazendo constar as informações adicionais mencionadas, com a indicação:

3.1) nos documentos relativos às vendas, do Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP), constante na Tabela I do Anexo IV do RICMS, próprio ao tipo de operação com mercadoria sujeita à substituição tributária, porquanto os códigos específicos às operações de venda à ordem destinam-se às mercadorias não sujeitas a esse regime;

3.2) no documento emitido com o fim de acompanhar o transporte da mercadoria ao adquirente final, do código CFOP correspondente à remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiro.

Registre-se que os procedimentos relativos a operações de venda à ordem têm origem no Convênio SINIEF s/n, de 15 de dezembro de 1970, firmado por todas as unidades da Federação; entretanto, cabe aos contribuintes domiciliados em outras unidades federadas, no que concerne à forma de emissão e preenchimento da nota fiscal que irá documentar a saída do bem ou mercadoria por eles promovidas, observar as disposições estabelecidas na legislação local.

Caso tenha procedido de maneira diversa ao ora esclarecido, a consulente deverá observar o disposto no artigo 664 do RICMS/2012, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação dos procedimentos já realizados.