INFORMAÇÃO 185/2009 - GCPJ/SUNOR

...., inscrita no CNPJ nº ...., Inscrição Estadual nº ...., situada na ...., formula consulta sobre tributação sobre produtos de telefonia no que tange à venda por conta e ordem; doação; consignação mercantil e comodato.

Traz que a consulente tem como objeto social o comércio atacadista e varejista de compra e venda e distribuição de cartões dos sistemas de telefonia fixa e móvel, representação comercial, intermediação e agenciamento de negócios em telefonia, prestação de serviços dos sistemas de telefonia fixa e móvel.

Diz que adquire de operadora de telefonia mercadorias tais como: cartões telefônicos pré-pagos, chip, aparelhos celulares para posterior revenda, doação ou brindes, assim como máquina terminal POF para consignação mercantil ou contrato de comodato.

Entende que se adquirir produtos junto à operadoras de telefonia dentro do Estado de Mato Grosso essas mercadorias não podem ser tributadas, uma vez que já sofreram tributação no momento em que foi adquirida /transferida para a filial estabelecida em Mato Grosso.

Transcreve o artigo 423, inciso III, § 2º e § 3º do RICMS.

Explica que pretende obter orientações quanto a forma legal para o cálculo do ICMS a ser pago, se devido, bem como situações e procedimentos quanto a emissão das notas fiscais e suas obrigações acessórias perante todas as Gerências da SEFAZ/MT.

Ao final indaga:

a- Em se tratando de produtos de telefonia, nos casos de adquirir produtos ou mercadorias diretamente da operadora estabelecida no Estado de Mato Grosso haverá tributação do ICMS?

b- Se os produtos ou mercadorias forem adquiridos ou transferidos diretamente para à operadora estabelecida no Estado de Mato Grosso, mas entregues via nota fiscal de remessa por outra unidade da telefonia de outros Estados Federados, a tributação ocorrerá sobre a transferência Matriz e filial ou diretamente sobre a remessa?

c- Caso a mercadoria adquirida, posteriormente for remetida a exposição ou feira e atendendo a promoção da operadora a mesma for doada quais tratamentos ou operações devem ser obedecidos?

Como deve ser consignado nas notas fiscais?

d- Nos casos de operações em consignação mercantil de mercadoria como será tratada tal operação?

e- Nos casos de operações em contrato de comodato das mercadorias como deverá se dar tal operação?

É o relatório.

Conforme declaração da consulente, trata-se de empresa que comercializa por atacado e varejo compra e vendas de cartões de telefonia fixa e móvel. O CNAE da empresa aparece no cadastro de contribuinte do Estado de Mato Grosso sob nº 4689-3/99 – comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados.

Por meio das indagações, contidas na presente consulta, a consulente menciona operações com produtos de telefonia.

Esclarece-se que como produtos de telefonia têm-se um número considerável de mercadorias e a consulente, quando das perguntas, não específica a quais produtos se referem às mesmas, dessa forma responder-se-á de forma genérica às indagações no que tange aos produtos.

Passa-se de pronto a responder os questionamentos da consulente na ordem contida no requerimento de consulta.

a- Se os produtos de telefonia a que se refere a consulente, nesta alínea, se tratar de:

. mercadorias com NCM ( Nomenclatura Comum do Mercosul - SH - Sistema Harmonizado) 8517.12.31; 8517.12.19; 8517.12.19 e 8523.52.00 estarão sujeitas ao Regime de Substituição Tributária, cujo ICMS será recolhido antecipadamente, pelo substituto tributário nos termos da legislação, em relação às subseqüentes saídas promovidas por quaisquer estabelecimentos para o território do Estado.

Transcreve-se abaixo a legislação que permeia a matéria contida no Anexo XIV do RICMS, que trata das normas específicas relativas ao Regime de Substituição Tributária aplicadas ao segmento econômico.

Art. 6º Ficam submetidas ao regime de substituição tributária as mercadorias arroladas no Apêndice deste Anexo, sem prejuízo de outras que vierem a ser acrescentadas ao mencionado regime, em decorrência de convênios ou protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, aplicáveis no território mato-grossense.

(...)

"CAPÍTULO XII - APARELHOS CELULARES, PRODUTOS ELETRODOMÉSTICOS, ELETROELETRÔNICOS, EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA

(...)

Transcreve-se a descrição dos produtos contidos nos códigos NCM submetidos ao regime de substituição tributária, conforme Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) – Decreto 6.006/2006:

Dessa forma, nos casos de aquisição das mercadorias descritas acima, da operadora, estas deverão estar com o imposto retido e pago anteriormente, não havendo mais que se falar em tributação. No entanto, caso não tenha sido feita a retenção e o subseqüente recolhimento, a obrigação pelo imposto recaíra sobre o adquirente das mercadorias, conforme o instituto da solidariedade extraído do artigo 4º do Anexo XIV do RICMS, como se vê a seguir:

Art. 4º O destinatário mato-grossense responde solidariamente com o remetente da mercadoria pela falta do recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, nas hipóteses tratadas neste anexo, ainda que efetuados a respectiva retenção e ou o correspondente destaque na Nota Fiscal.

. produtos para revenda proveniente de outro Estado, não sujeitos ao regime da substituição tributária e por estar enquadrado na CNAE 4689-3/99, deverá recolher o ICMS Garantido Integral conforme Anexo XI, artigo 1º, inciso I, item 128, que trata dos contribuintes e mercadorias enquadrados no Programa ICMS Garantido Integral: Art. 1º A partir das datas assinaladas, ficam sujeitos ao recolhimento do ICMS Garantido Integral, de acordo com o disposto no Capítulo VI-A do Título VII do Livro I das disposições permanentes, observados os correspondentes percentuais de margem de lucro:

I – nos termos do inciso I do artigo 435-O-1das disposições permanentes, os contribuintes enquadrados em CNAE arrolada no quadro que segue:

Grifa-se.

. cartões indutivos cujo ICMS deverá ser cobrado sobre os serviços de comunicação traz-se a legislação específica à matéria.

A Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao ICMS, no seu artigo 3º, inciso VII, parágrafo 1º, cuidando do momento da ocorrência do fato gerador do imposto, determina:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII - da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

§ 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário. Destaca-se.

O local da prestação onerosa de serviço de comunicação, está previsto também, com igual teor no RICMS/MT, Decreto 1.944/89, Artigo 31, III, "b".

Art. 31 O local da operação ou da prestação para efeito de cobrança do imposto do estabelecimento responsável, é:

(...)

III - tratando-se de prestação de serviço de comunicação:

(...)

b) o do estabelecimento da concessionária ou permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados, necessários à prestação do serviço

Infere-se dos artigos acima transcritos que a concessionária que forneça ao usuário final ou a terceiro ficha, cartão ou assemelhados, com que o serviço é pago, é a responsável pelo ICMS das prestações onerosas de serviços de telecomunicações.

O prestador que efetua o faturamento e cobrança total do usuário final é quem recebe deste, incluído na fatura, o imposto correspondente, devido ao Estado, devendo repassá-lo aos cofres públicos.

b- Trata-se de venda de cartões ou assemelhados efetuada por operadora de Mato Grosso à terceiro, mas que no entanto a entrega dos mesmos se dará pela operadora do outro Estado por conta e ordem da operadora de Mato Grosso.

Transcreve-se a legislação pertinente:

Art. 95 Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal, para simples faturamento, com lançamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, vedado o destaque do ICMS.

(...)

§ 3º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal:

I - pelo adquirente originário: com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se além dos requisitos exigidos, nome do titular, endereço e números de inscrição estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;

II - pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias sem destaque do valor do ICMS, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação, "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros", número, série e subsérie e data da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em nome do adquirente originário com destaque do ICMS, quando devido, na qual, além dos requisitos exigidos, constarão, como natureza da operação "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", número, série e subsérie da Nota Fiscal prevista na alínea anterior.

Infere-se do dispositivo supratranscrito, que a operadora do outro Estado emite Nota Fiscal de simples remessa para o terceiro adquirente dos cartões localizado em Mato Grosso, sem tributação, para acompanhar a entrega da mercadoria; emitirá, ainda, nota fiscal para a operadora de Mato Grosso, com destaque do imposto, referente ao valor do meio físico do cartão, conforme o inciso II da Cláusula sétima do Convênio ICMS 126/98 transladado a seguir:

(*) Cláusula sétima Relativamente à ficha, cartão ou assemelhados, será observado o seguinte: (Nova redação dada à cláusula sétima pelo Conv. ICMS 41/00, efeitos a partir de 14.07.00)

(...)

II - nas operações interestaduais entre estabelecimentos de empresas de telecomunicação, será emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS devido, calculado com base no valor de aquisição mais recente do meio físico. Destaca-se.

Quanto à prestação de serviço de telecomunicação a ser utilizada pelo usuário final, cabe à operadora deste Estado a emissão da nota fiscal com destaque do imposto e o seu subseqüente recolhimento ao Estado de Mato Grosso, nos termos do artigo 31, inciso III, supratranscrito.

c- As saídas de mercadorias de estabelecimento mato-grossense a título de doação ou brindes, são tributadas pelo ICMS, uma vez que o § 5º do art. 2º da Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS, preceitua que "a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua". e os procedimentos para emissão de documentos fiscais, nesta operação, estão disciplinados nos artigos 393 a 396 do RICMS.

d- Ocorre que as operações de arrendamento mercantil encontram-se amparadas por não incidência do ICMS, consoante o disposto no artigo 4º, inciso X do RICMS

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

X - a saída de bem em decorrência de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário, desde que contratados por escrito;Grifa-se.

e- Com referência ao instituto do comodato, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, em seu artigo 4º, inciso XVIII, prevê a não-incidência nas saídas de bens a esse título:

Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito. Destaca-se.

(...). A legislação tributária deste Estado exclui a saída de bens a título de comodato do campo de incidência do ICMS desde que cumpridos os requisitos legais necessários para sua caracterização.

O instituto do comodato está definido no artigo 579 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), que dispõe:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.Grifa-se.

Assim, para estar albergada pela não incidência do imposto, a operação de comodato deve estar de acordo com as regras próprias do referido instituto e ser efetuada por meio de contrato por escrito.

É necessário, ainda, que o bem objeto da operação seja infungível, ou seja, a coisa emprestada tem de ser devolvida ao emprestador em sua individualidade, não havendo possibilidade de substituição por outra e que a coisa emprestada seja devolvida após algum tempo, pois que seu uso há de ser temporário, do contrário caracterizaria doação;

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT 19 de novembro de 2009.
Adriana Verlangieri Ferreira Mendes
FTE - Matrícula 384500013

De acordo:José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 23/11/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública