A consulente tem como atividade principal cadastrada o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – hipermercados (CNAE 4711-3/01).

Considerando o disposto no art. 108, § 3º, do RICMS, indaga se deve ser aplicado o diferimento parcial (art. 108 do RICMS) ou a redução da base de cálculo (Anexo II, item 3-A, do RICMS) ou ambos, nas operações internas com bebidas quentes classificadas nas posições 22.04, 22.05, 22.06 e 22.08 da NCM.

RESPOSTA

Registre-se, inicialmente, que embora a consulente não se enquadre na condição de substituto tributário para as situações que relata, pois atua no comércio varejista, responde-se, mesmo assim, ao questionamento formulado, em razão do disposto no inciso IV do art. 21 da Lei nº 11.580/1996, uma vez que, caso o imposto devido pelo regime da substituição tributária não seja retido pelo responsável eleito pela legislação, a consulente responde solidariamente pelo montante correspondente.

Quanto à matéria ora consultada, a legislação de regência assim dispõe:

“RICMS

[...]

Art. 108. Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, na proporção de:

[...]

II – 58,62% do valor do imposto, nas saídas de mercadorias classificadas nas posições 2204, 2205, 2206 e 2208 da NCM, de que trata a alínea "c" do inciso V do art. 14.

[...]

§ 3º O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário:

I – não é cumulativo, na mesma operação, com outros benefícios fiscais;

II – não se aplica na existência de tratamento tributário específico mais favorável para a operação.

[...]

ANEXO II – REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO

ITEM DISCRIMINAÇÃO [...] [...]

3-A A base de cálculo fica reduzida, até 31.12.2015, para 86,21% (oitenta e seis inteiros e vinte e um centésimos por cento) nas saídas internas de BEBIDAS QUENTES classificadas nas NCM 22.04, 22.05, 22.06 e 22.08.

Notas:

1. a redução da base de cálculo prevista neste item somente se aplica nas operações realizadas sob o regime da sujeição passiva por substituição tributária, com retenção do imposto relativo às operações subsequentes;

2. nas operações indicadas neste item não se exigirá o estorno de crédito de que trata o inciso IV do art. 71 deste Regulamento;

3. o documento fiscal que acobertar as operações mencionadas neste item, além das demais indicações previstas na legislação, deverá conter a expressão “Base de cálculo reduzida nos termos do item 3-A do Anexo II do RICMS”;

4. para efeito de apuração da base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária, as margens de valor agregado, de que trata o art. 113 do Anexo X, deverão incidir sobre o valor resultante da aplicação da redução prevista neste item;

5. o benefício previsto neste item também se aplica na hipótese de que trata o art. 11 do Anexo X.

[...]

ANEXO X – DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO

[...]

Art. 113. A base de cálculo para a retenção do imposto será o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou, na falta desse, o preço sugerido ao consumidor final pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete, quando não incluído no preço.

§ 1º Inexistindo o valor de que trata o "caput", a base de cálculo corresponderá ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, dos seguintes percentuais:

No que pertine, primeiramente, ao diferimento parcial nas operações sujeitas ao regime da substituição tributária, este Setor já manifestou (Consulta nº 86/2015) que a revogação do inciso I do § 1º do art. 108 do RICMS pelo Decreto nº 955/2015, com efeitos a partir de 1º de abril de 2015, possibilitou a aplicação desse benefício.

O alcance do diferimento parcial, contudo, restringe-se ao imposto relativo à operação interna, própria do substituto tributário, não contemplando o imposto das operações subsequentes devido por substituição tributária, pois nele estão albergadas, também, as operações com o consumidor final, que é hipótese de encerramento da fase do diferimento parcial, consoante dispõe o inciso II do art. 109 do RICMS.

Quanto ao contido no inciso II do § 3º do art. 108 do RICMS, conclui-se que a aplicação do diferimento parcial na operação própria do substituto tributário somente é afastada na hipótese de existência de tratamento tributário mais favorável à operação.

Para se apurar esse fato, basta comparar, no caso ora em análise, a carga tributária do diferimento parcial, que é de 12%, com a carga tributária da redução da base de cálculo, que é de 25%. Desse modo, certifica-se que a referida redução não é mais benéfica ao contribuinte, prevalecendo, portanto, o diferimento parcial do imposto.

Em relação à redução da base de cálculo, pressupõe-se, no caso, que as mercadorias não tenham base de cálculo de retenção fixada ou preço sugerido pelo fabricante ou importador, na forma estabelecida em acordo, protocolo ou convênio, conforme dispõe o art. 11 do RICMS, pois nessas situações aludido benefício, quando aplicável, recairá sobre esses valores. Somente nos casos de não haver base de cálculo de retenção fixada é, pois, que devem ser utilizados os percentuais de margem de valor agregado – MVA (precedente: Consulta nº 27/2015).

Assim, considerando a redução de que trata o item 3-A do Anexo II do RICMS, a base de cálculo, dimensionada nos termos do inciso II do art. 11 e do caput do § 5º do art. 1º, do Anexo X do RICMS, deve ser reduzida para 86,21%, de modo que a carga tributária resulte em 25%. Sobre esse valor deve ser acrescida a MVA ajustada, nos termos do § 8º do art. 1º do Anexo X, levando-se em conta que a alíquota incidente é 29%.

O imposto devido por responsabilidade (por substituição tributária) corresponde à diferença resultante entre o valor do ICMS apurado nos termos do parágrafo anterior e aquele devido pela operação própria do substituto tributário.

Conclui-se, com tais considerações, que o diferimento parcial é aplicável na determinação do imposto relativo à operação própria praticada pelo substituto tributário, e a redução da base de cálculo é aplicável na apuração do ICMS relativo às etapas subsequentes, em conformidade com o inciso I do § 3º do art. 108 do RICMS.

Caso esteja procedendo de modo diverso do acima exposto, a consulente dispõe do prazo de quinze dias, contados da ciência da presente resposta, para os ajustes pertinentes, nos termos do art. 664 do RICMS.