Processo: 00040-00043012/2021-12.

ISS. Competência para exigir o ISS. Local do fato gerador. Prestador de serviços com sede em outra UF. Tomador de serviços estabelecido no DF e responsável tributário por substituição. Regra geral do local do estabelecimento prestador, prevista no art. 5º do RISS. Prestação de serviços presenciais. Configuração de unidade econômica ou profissional de que trata o art. 6º do RISS. ISS devido ao DF. Aplicação do art. 8º do RISS.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Município de Barueri-SP, apresentou Consulta abrangendo o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. Relata a Consulente que comercializa equipamentos de uso hospitalar para hospitais e clínicas privadas e que realiza os serviços de assistência técnica e manutenção desses equipamentos, elencados nos itens 14.01 e 14.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (LC nº 116/2003 ) reproduzida no RISS.

3. Indica que, pela natureza do serviço, os fatos geradores de ISS são contínuos e mensais.

4. Narra que atende clientes de diversas unidades federativas, mas que possui estabelecimento no município de Barueri - SP, onde os profissionais são capacitados, estão localizadas as suas instalações físicas e se concentra o poder decisório.

5. Anexa cópia de contratos celebrados entre a Consulente e clientes estabelecidos no Distrito Federal (DF) que delineiam o objeto da prestação de serviços.

6. Aduz que os serviços prestados podem ser desempenhados de forma remota ou presencial, neste caso quando a Consulente envia sua equipe técnica ao local onde as máquinas/equipamentos foram instalados.

7. Aponta que deve ser aplicada a regra geral, prevista no caput do art. 5º do RISS e do art. 3º da LC nº 116/2003 , que dispõe que o ISS é devido no local do estabelecimento do prestador, de modo que recolhe ISS ao município de Barueri, conforme os comprovantes apresentados.

8. Alega que os seus clientes, tomadores do serviço, estão retendo e recolhendo o ISS ao DF, indevidamente, na condição de substitutos tributários, com base no art. 8º do RISS, acarretando a bitributação do imposto.

9. Defende que o art. 8º do RISS não se adequa à situação relatada, pois, como não existe unidade econômica profissional do prestador de serviço no DF, o local da prestação de serviço é Barueri, afastando a tributação de ISS pelo DF.

10. Diante disso, apresenta os questionamentos abaixo transcritos, ipsis litteris:

(I) Está correto o entendimento da Consulente, no sentido de que o art. 8 do Decreto nº 25.508/2005 determina que os Hospitais e Clínicas Privadas localizados no Distrito Federal apenas realizem a retenção do ISS nas operações em que o Estabelecimento Prestador esteja dentro deste território?

(II) Considerando que o Estabelecimento Prestador de Serviços está localizado em outra Municipalidade, e tendo em vista a limitação do conceito de "estabelecimento prestador" constante no art. 5º do Decreto nº 25.508/2005 , está correto o entendimento da Consulente de que o preço pago na operação não deve ser duplamente onerado pelo ISS?

II - Análise

11. Em análise da admissibilidade prévia da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal e Controle de Operações - GEPRO, subordinada à Coordenação de Sistemas Tributários - COSIT, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Doc. SEI 75153753). Todavia, é praxe fazer novo juízo de admissibilidade no órgão consultivo, uma vez que se inicia a fase de análise do mérito da matéria arguida.

12. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária.

13. A questão envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta subsecretaria, quanto ao local de ocorrência do fato gerador do ISS(aspecto espacial) e, por conseguinte, quanto ao sujeito ativo do imposto em apreço (aspecto subjetivo) que no Distrito Federal é disciplinado pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005, o Regulamento do ISS - RISS.

14. É facultado ao sujeito passivo formular Consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária do DF relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 do Decreto Distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

15. Após a formulação da consulta, cabe à autoridade fiscal se pronunciar no sentido de declarar ou a inadmissibilidade da consulta ou a sua ineficácia (consulta ineficaz) ou a sua eficácia (consulta eficaz), nos termos dos artigos 55 a 63 da Lei nº 4.567/2011 , que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, regulamentado pelo Decreto Distrital nº 33.269/2011 - RPAF.

16. Trata-se de esclarecer se é exigível pelo Distrito Federal retenção de valor a título de ISS, por ocasião de prestação de serviços pela Consulente, cuja sede é em Barueri/SP, a tomador localizado no Distrito Federal ou se o ISS não é devido ao Distrito Federal, diante da inexistência de estabelecimento do prestador neste território distrital.

17. Para tanto, cumpre identificar qual é o local da prestação do serviço, a fim de definir a unidade federada competente para exigir o imposto em comento.

18. Da leitura das cópias dos instrumentos contratuais apresentados, consigna-se que a Consulente presta os serviços estabelecidos nos itens 14.01 (Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)) e 14.02 (Assistência técnica) da Lista Anexa Decreto Distrital nº 25.508/2005 (RISS).

19. Vejamos como estipula o art. 5º do RISS, consoante o art. 3º da LC nº 116/2003 :

Art. 5º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX, quando o imposto será devido no local:

(.....)

20. O caput do art. 5º, acima em destaque, constrói a regra do critério espacial do fato gerador, qual seja, será havido como local de sua ocorrência o do estabelecimento prestador dos serviços, observadas as excepcionalidades previstas nos incisos I a XX do art. 5º que não se aplicam na presente Consulta por não dizerem respeito aos itens 14.01 e 14.02 do Anexo I ao RISS.

21. Para caracterizar o estabelecimento do prestador, o art. 6º do RISS, reproduzindo o art. 4º da LC nº 116/2003 , prevê requisitos, in verbis:

Art. 6º Considera-se estabelecimento prestador o local, público ou privado, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, caracteriza unidade econômica ou profissional, para os efeitos deste artigo, a existência de um dos seguintes elementos:

I - pessoal, material, máquinas, instrumentos e/ou equipamentos necessários à execução dos serviços;

II - estrutura organizacional ou administrativa;

III - inscrição nos órgãos previdenciários, fazendários, fiscalizadores de exercício profissional, nos cartórios ou na Junta Comercial;

IV - permanência ou ânimo de permanecer no local, para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizados pela indicação do endereço em impressos, formulários ou correspondência, em contrato de locação de imóvel, propaganda ou publicidade, ou em conta de telefone, de fornecimento de energia elétrica ou água, em nome do prestador, seu representante ou preposto.

§ 2º Considera-se prestado no estabelecimento, para os efeitos deste artigo, o serviço que, por sua natureza, deva ser executado, habitual ou eventualmente, fora dele.

§ 3º Consideram-se estabelecimentos os locais onde forem prestados serviços de natureza itinerante.

§ 4º Para os fins deste artigo, a configuração de unidade econômica ou profissional independe da regular constituição do contribuinte.

22. Nos incisos do § 1º do art. 6º constam os elementos que caracterizam a unidade econômica ou profissional, sendo necessária a existência de apenas um deles para configurá-la e, como resultado, definir o estabelecimento do prestador.

23. Conforme os contratos acostados pela Consulente, o objeto pactuado envolve a prestação de serviços especializados de monitorização, suporte técnico e manutenção preventiva, corretiva e preditiva dos equipamentos médico-hospitalares que foram comercializados pela Consulente (Cláusula 1ª, caput dos contratos dos docs. nº 74736835 e 74736838), mediante pagamento de valor mensal. Também restou especificado que a Consulente (contratada) procederá a troca de peças e o fornecimento do gás hélio, dentre outros serviços (Cláusula 1ª, caput do contrato do doc. nº 74736841).

24. Nos termos da avença do doc. nº 74736835 (contrato nº 1109.028869/2019, Cláusulas 1ª e 4ª), a manutenção preditiva é feita mediante sistema online específico (4.7); o suporte técnico é realizado de forma remota, ao passo que o atendimento é presencial na manutenção corretiva, que ocorre quando o suporte técnico não soluciona o problema relatado (1.2, 1.3 e 4.4). Adicionalmente, são feitas manutenções preventivas nos equipamentos, baseadas nas orientações do fabricante (1.3 e 4.5) e vistoriais técnicas por pessoal especializado (4.1), sem que haja previsão de que elas ocorram remotamente, admitindo-se que são feitas presencialmente no estabelecimento do tomador.

25. Já no contrato do doc. nº 74736841, não consta qualquer previsão expressa de atendimento remoto.

26. Da análise das cláusulas que especificam os serviços prestados, extrai-se que a Consulente é responsável pela prestação de serviços que são inevitavelmente presenciais, já que, pela natureza das atividades, não são passíveis de serem executados à distância, tais como a reposição de peças, partes e componentes necessários ao funcionamento dos equipamentos; a reposição de tubos de Raio-X e a remoção dos tubos substituídos (Cláusula 2º, § 14º, § 16º e § 17º); além das já mencionadas vistorias técnicas e manutenções preventivas e corretivas.

27. Portanto, existem tarefas pertencentes ao núcleo dos trabalhos avençados que ensejam a presença do prestador nas dependências da empresa tomadora, local onde se encontram os equipamentos, aduzindo-se que os serviços são executados por pessoal próprio ou controlado pela Consulente, consoante os termos ajustados.

28. Conquanto a Consulente não tenha expressamente consignado que mantém no Distrito Federal a estrutura que necessita para prestar os serviços ou que mantém pessoal especializado com residência no Distrito Federal, todos contratos anexados exprimem com clareza que os serviços presenciais são frequentes e imprescindíveis na consecução do objeto avençado, o que permite inferir que é essencial a existência de pessoal, material e instrumentos, necessários ao desempenho desses afazeres, no Distrito Federal, rotineiramente.

29. A título de exemplo, o § 5º da Cláusula 2º do contrato do doc. nº 74736841 preconiza que a manutenção corretiva será prestada em no máximo um dia útil. Já a Cláusula 1ª dos contratos do doc. nº 74736835 prevê a revisão periódica dos equipamentos.

30. Ademais, quando as avenças tratam das obrigações da contratada (tomadora de serviço), trazem incumbências que reforçam a conclusão de que os serviços são prestados in loco. Exemplificando, cabe à contratada "cumprir todas as normas e legislações aplicáveis relacionadas aos temas de Meio Ambiente, Saúde e Segurança do Trabalho, a fim de manter o local onde os funcionários da CONTRATADA ou suas designadas realizarão os Serviços em condições seguras e salubres" (doc. nº 74736835, contrato nº 1109.028869/2019, Cláusula 6ª, 6.3).

31. Nesse contexto, ainda que haja previsão de suporte técnico e manutenção preditiva à distância, a parte preponderante das obrigações atinentes aos trabalhos avençados só pode ser desenvolvidas no espaço físico do tomador, implicando na disponibilização de pessoal da Consulente presencialmente, de maneira não eventual.

32. Em se tratando de serviço prestado de forma continuada, com fatos geradores contínuos e mensais, a presença de pessoal do quadro da Consulente, no Distrito Federal, responsável pela execução dos serviços, satisfaz a condição prevista no inciso I do § 1º do art. 6º, tendo o condão de configurar a unidade econômica tributável no Distrito Federal e, com efeito, de definir que aqui será o local de estabelecimento do prestador. Acrescenta-se que esse entendimento está consolidado nesta unidade consultiva, na Solução de Consulta nº 05/2019, a qual se recomenta a leitura.

33. No mais, cumpre salientar que a unidade econômica ou profissional se distingue da sede ou filial exatamente por não exigir um registro autônomo e tampouco que o poder decisório seja ali concentrado.

34. Nesse sentido, assenta-se que, na situação narrada, o fato gerador do ISS se concretiza no Distrito Federal, em detrimento da localidade da sede da empresa prestadora.

35. Diante disso, os tomadores de serviço, localizados no Distrito Federal, estão realizando a retenção do ISS, corretamente, com fundamento no art. 8º do RISS que dispõe o seguinte:

Art. 8º Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário:

(.....)

IX - aos hospitais e clínicas privados;

36. Pelo exposto, conclui-se que, como os serviços tomados são fornecidos por prestador de fora do Distrito Federal, mas com disponibilização de pessoal próprio para a correspondente prestação contratada no local do tomador, fica atraída a competência tributária do Distrito Federal para exigir o ISS, eliminando, assim, a possibilidade de bitributação.

III - Conclusão

37. Em atenção às indagações apresentadas pela Consulente, informa-se que:

(I) Sim. O art. 8º do RISS determina que os Hospitais e Clínicas Privadas, localizadas no Distrito Federal, retenham e recolham o ISS nas operações em que o estabelecimento prestador esteja dentro deste território.

(II) Não. Nos serviços dos subitens 14.1 e 14.2 do Anexo I ao RISS, prestados pela Consulente a clientes localizados no Distrito Federal, nos moldes dos instrumentos contratuais apresentados, o estabelecimento do prestador é considerado localizado no Distrito Federal, conforme o art. 5º do RISS, havendo tributação pelo ISS a favor do Distrito Federal, não ocorrendo bitributação.

38. A presente Consulta é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração superior;

Brasília/DF, 17 de março de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

Matrícula 280.401-8

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 17 de março de 2022.

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente de Esclarecimento de Normas

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 01, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 08, de 11 de janeiro de 2018, página 05 e 06).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 18 de março de 2022

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador de Tributação