EMENTA: ICMS. Exclusão do Simples Nacional. Apuração do Estoque. Apuração do Crédito do Ativo Permanente.

INTERESSADO: GERÊNCIA DE PLANEJAMENTO DA AÇÃO FISCAL

1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta fiscal formulada pela Gerência de Planejamento da Ação Fiscal - GEPLAF, nos termos do MEMO GEPLAF Nº 1640/2015 (fls. 2 a 6).

A consulente alega que a Gerência de Monitoramento das Informações Fiscais - GEMIF detectou, em contribuintes optantes pela sistemática do Simples Nacional, valor de aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização em total superior a 80% (oitenta por cento) do faturamento declarado no mesmo exercício, e que, conforme inciso X do art. 29 da Lei Complementar nº 123 , de 14 de dezembro de 2006, e inciso X do art. 5º da Resolução CGSN nº 15 , de 23 de julho de 2007, este fato configura hipótese de exclusão de ofício da sistemática do Simples Nacional.

Argumenta a consulente que elaborou procedimentos e enviou ao contribuinte, que supostamente praticou estas irregularidades, por via postal com Aviso de Recebimento (AR), o Termo de Exclusão do Simples Nacional, Notificação para Prestação de Esclarecimentos e/ou Regularização e Intimação Fiscal, esta passando a ser exigida, exclusivamente, no caso de inobservância ao solicitado na Notificação, oportunizando o prazo de 30 (trinta) dias, após o recebimento via AR, para que apresentasse impugnação à exclusão ou sanasse as inconsistências.

Destaca ainda que nestas Notificações/Intimações, a SEFAZ ressaltou o motivo da mencionada exclusão, ou seja, devido à incompatibilidade entre o valor das suas aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização em total superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos e o faturamento declarado no mesmo exercício, e que, conforme inciso X do art. 29 da Lei Complementar nº 123/06 , e inciso X do art. 5º da Resolução CGSN nº 15/07 , este fato configura hipótese de exclusão de ofício da sistemática do Simples Nacional.

Informa também que, após o prazo supramencionado, encaminhou os autos à Gerência de Fiscalização de Estabelecimento - GEFIS, para que esta, ato contínuo, emitisse pronunciamento quanto à exclusão do referido contribuinte da sistemática do Simples Nacional, após a confirmação dos indícios acostados no referido processo.

Salienta que, após a publicação de Edital de Exclusão do Simples Nacional no Diário Oficial do Estado, a Gerência de Cadastro - GECAD efetuou a exclusão das respectivas empresas da sistemática do Simples Nacional, com efeitos a partir da ocorrência do fato gerador (01/01/2010 ou 01/01/2011).

Por fim, após descrever o panorama da Ação Fiscal de Exclusão do Simples Nacional, e considerando que a GECAD, amparada pelas disposições do art. 35 da Instrução Normativa SEF nº 9/2012 , encaminhou os autos dos processos à GEPLAF para que fossem verificados os efeitos tributários da exclusão do contribuinte da sistemática do Simples Nacional, e se é devida a constituição do crédito tributário, solicita desta Gerência posicionamento no tocante aos questionamentos elencados a seguir.

2. QUESTÕES FORMULADAS

1) Quanto ao estoque após exclusão do Simples Nacional:

Pode-se notificar/intimar (esta passaria a ser exigida, exclusivamente, no caso de inobservância ao solicitado na notificação), os contribuintes que foram excluídos do Simples Nacional, para apresentar estoque, escriturado no Livro de Registro de Inventário e em meio magnético, adotando os procedimentos descritos no art. 748-Q do RICMS aprovado pelo Dec. 35.245/91?

Em seguida, com base nas informações constantes no Portal da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, apurar o estoque em conformidade com o art. 748-Q do RICMS, comparar com o Estoque apresentado pelo contribuinte, apurar a diferença, caso existente, Notificar/Intimar (esta passaria a ser exigida, exclusivamente, no caso de inobservância ao solicitado na notificação), para a auto-regularização?

2) Quanto à apuração pela sistemática normal:

2.1 Considerar os efeitos da exclusão a partir do próprio mês em que ocorreu a situação impeditiva, 01/01/2010 ou 01/01/2011?

2.2 Com base nas informações constantes no Portal da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, identificar mensalmente os valores das aquisições e o correspondente crédito fiscal inserto no documento fiscal de aquisição?

2.3 Consultar no Portal da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, no equipamento emissor de cupom fiscal - ECF, identificar as saídas tributáveis e o correspondente ICMS débito, caso não consiga, então com base no faturamento declarado no PGDAS ou DASN presumir como saídas internas e aplicar a alíquota de 17% ou 25% dependendo dos produtos comercializados, oportunizando ao contribuinte a auto-regularização, apresentação das vendas efetuadas?

2.4 Considerar os créditos correspondentes ao valor do estoque apurado após a exclusão do Simples Nacional e do ICMS Antecipado - Lei nº 6.474/2004 não aproveitado na apuração do estoque, desde que efetivamente recolhidos?

2.5 Consultar o Portal da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, as notas de entrada, de bens destinados ao ativo permanente, para apropriação de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada do bem no estabelecimento, entre 01/01/2010 ou 01/01/2011?

2.6 Em seguida, efetuar a Apuração do ICMS, em conformidade com as disposições dos arts. 32 a 40 da Lei nº 5.900/96 , verificar os valores referentes às aquisições e às saídas, principalmente no tocante ao ICMS crédito e ao ICMS débito, o valor correspondente ao recolhimento do ICMS Antecipado, ao valor do estoque (desde que devidamente recolhidos); se o montante dos créditos do período superar o dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte, se o montante dos débitos do período superar o dos créditos, a diferença será paga dentro do prazo fixado pela SEFAZ? E constará na Notificação/Intimação?

3) Regime Periódico de Apuração Alternativo - RPAA para os contribuintes excluídos do SN constante na minuta de alteração do RICMS/91.

3.1 Por fim, questiona se a GEPLAF deve aguardar a apreciação da Gerência de Tributação acerca do Projeto de Decreto elaborado pelo Assessor Especial do Simples Nacional Márcio Maciel, com base na legislação e na redação do RPAA de Santa Catarina que já se encontra na GET?

3. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar nº 123 , de 14 de dezembro de 2006; Resolução CGSN nº 94 , de 29 de novembro de 2011; arts. 748-M a 748-S do RICMS, aprovado pelo Decreto 35.245 , de 26 de dezembro de 1991; Instrução Normativa nº 9, de 25 de maio de 2012.

4. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, saliente-se que a Resolução CGSN nº 15 , de 23 de julho de 2007, citada no memorando, foi revogada pela Resolução CGSN nº 94 , de 29 de novembro de 2011.

1 - Quanto ao estoque após exclusão do Simples Nacional:

QUESTÃO: Pode-se notificar/intimar (esta passaria a ser exigida, exclusivamente, no caso de inobservância ao solicitado na notificação), os contribuintes que foram excluídos do Simples Nacional, para apresentar estoque, escriturado no Livro de Registro de Inventário e em meio magnético, adotando os procedimentos descritos no artigo 748-Q do RICMS aprovado pelo dec. 35.245/91, conforme abaixo descrito?

Após ser excluído do Simples Nacional, o contribuinte deve proceder a apuração dos créditos das mercadorias em estoque, conforme disposto no inciso II do art. 748-Q do RICMS, aprovado pelo Decreto 35.245 , de 26 de dezembro de 1991.

Art. 748-Q. O contribuinte que for excluído do Simples Nacional deverá adotar os seguintes procedimentos:

I - proceder ao inventário dos bens existentes e das mercadorias em estoque no último dia útil do mês anterior ao mês em que produzir efeitos a exclusão do Simples Nacional, especificando separadamente, no livro Registro de Inventário, sob o título "Inventário para Fins de Exclusão do Simples Nacional":

a) as mercadorias isentas ou não tributadas;

b) as mercadorias objeto de substituição tributária;

c) as mercadorias objeto da antecipação prevista na Lei nº 6.474 , de 24 de maio de 2004;

d) as mercadorias com tributação do imposto e sem substituição tributária ou antecipação prevista na Lei nº 6.474, de 2004;

e) os bens do Ativo Permanente;

f) os bens de uso e consumo.

II - para fins de mensuração dos créditos das mercadorias em estoque, cuja saída seja tributada, serão obedecidos os seguintes critérios:

a) em relação às mercadorias cujas entradas tenham ocorrido com tributação do ICMS, tomar-se-á como crédito o imposto regularmente destacado na nota fiscal de aquisição, sendo que, na impossibilidade de identificação específica da entrada, o crédito a ser apropriado, atendida sua regularidade, será obtido pela aplicação da alíquota relativa à entrada sobre a base de cálculo correspondente à aquisição mais recente, tomado o valor menor, se simultâneas as aquisições;

b) em relação às mercadorias objeto da antecipação prevista na Lei nº 6.474, de 2004, tomar-se-á como crédito o valor do ICMS da operação própria de aquisição e o valor do ICMS antecipado na operação de entrada, observado o previsto na parte final da alínea anterior.

(...)

§ 1º A apuração do crédito fiscal a ser apropriado deverá ser demonstrada pelo contribuinte no livro de Registro de Inventário.

§ 2º O valor do imposto a ser creditado deverá ser lançado no livro de Registro de Apuração do ICMS, no campo "Outros Créditos", acompanhado da expressão "Crédito Fiscal Decorrente de Exclusão do Simples Nacional". (AC)

A mesma obrigação está prevista no inciso II do art. 38 da IN nº 9 de 25/05/2012.

Cabe ao fiscal conferir se os dados apresentados pelo contribuinte foram corretamente informados.

Por fim, observamos não está previsto no RICMS que estes dados devem ser disponibilizados à SEFAZ por meio magnético, mas é razoável que a SEFAZ solicite estes dados desta forma.

QUESTÃO: Em seguida, com base nas informações constantes no Portal da Nota Fiscal Eletrônica-NFe, apurar o estoque em conformidade com o artigo 748-Q do RICMS, comparar com o Estoque apresentado pelo contribuinte, apurar a diferença, caso existente, Notificar/Intimar (esta passaria a ser exigida, exclusivamente, no caso de inobservância ao solicitado na notificação), para a auto-regularização?

Correto, o contribuinte ao ser notificado pode regularizar-se, conforme disposto no art. 57 do Decreto nº 25.370 , de 19 de março de 2013, RPAT:

Art. 57. A realização do procedimento de cruzamento eletrônico de dados observará que:

I - sendo detectada omissão, divergência ou inconsistência nas informações confrontadas, o contribuinte poderá ser intimado para, no prazo expressamente indicado no instrumento da comunicação, autorregularizar, justificar ou apresentar documentos; e

II - vencido o prazo de que trata o inciso anterior, se atendida a intimação, confirmada a infração, mas não sanada, ou se não atendida a intimação, deverá ser efetuado o lançamento do crédito tributário ou, caso haja necessidade, será o contribuinte incluído na programação de fiscalização em caráter prioritário.

Parágrafo único. A autorregularização consiste no saneamento pelo contribuinte das omissões, divergências ou inconsistências identificadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, nos termos e condições estabelecidos na comunicação, aplicável a espontaneidade prevista no art. 271-A.

2 - Quanto à apuração pela sistemática normal:

QUESTÃO 2.1 - considerar os efeitos da exclusão a partir do próprio mês em que ocorreu a situação impeditiva, 01/01/2010 ou 01/01/2011?

Conforme disposto no inciso X e § 1º do art. 29 da Lei Complementar nº 123 , de 14 de dezembro de 2006, no caso de o valor das aquisições de mercadorias serem superiores a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida.

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

§ 1º Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Da mesma forma está disposto na alínea 'i' do inciso IV do art. 76 da Resolução CGSN nº 94 , de 29/11/2011.

Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º) i) for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, foi superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

QUESTÃO 2.2 - com base nas informações constantes no Portal da Nota Fiscal Eletrônica-NFe, identificar mensalmente os valores das aquisições e o correspondente crédito fiscal inserto no documento fiscal de aquisição?

O fiscal deve realizar o trabalho para o qual foi designado utilizando-se dos meios disponíveis, deve conferir se as informações registradas nos livros e documentos fiscais do contribuinte conferem com a realidade, apurando as informações fiscais que interessam a SEFAZ, conforme previsto na legislação tributária. A forma como o fiscal deve realizar seu labor não cabe à Gerência de Tributação prescrever.

QUESTÃO 2.3 - Consultar no Portal da Nota fiscal eletrônica-NFe, no equipamento emissor de cupom fiscal- ECF, identificar as saídas tributáveis e o correspondente ICMS débito, caso não consiga, então com base no faturamento declarado no PGDAS ou DASN presumir como saídas internas e aplicar a alíquota de 17% ou 25% dependendo dos produtos comercializados, oportunizando ao contribuinte a auto-regularização, apresentação das vendas efetuadas?

Idêntica a resposta do item anterior.

QUESTÃO 2.4 Considerar os créditos correspondentes ao valor do estoque apurado após a exclusão do Simples Nacional e do ICMS Antecipado - Lei 6.474/2004 não aproveitado na apuração do estoque, desde que efetivamente recolhidos?

Em relação à apuração dos créditos do estoque, a forma de apuração está prevista no inciso II do art. 748-Q do RICMS.

Art. 748-Q. O contribuinte que for excluído do Simples Nacional deverá adotar os seguintes procedimentos:

I - proceder ao inventário dos bens existentes e das mercadorias em estoque no último dia útil do mês anterior ao mês em que produzir efeitos a exclusão do Simples Nacional, especificando separadamente, no livro Registro de Inventário, sob o título "Inventário para Fins de Exclusão do Simples Nacional":

a) as mercadorias isentas ou não tributadas;

b) as mercadorias objeto de substituição tributária;

c) as mercadorias objeto da antecipação prevista na Lei nº 6.474 , de 24 de maio de 2004;

d) as mercadorias com tributação do imposto e sem substituição tributária ou antecipação prevista na Lei nº 6.474, de 2004;

e) os bens do Ativo Permanente;

f) os bens de uso e consumo.

II - para fins de mensuração dos créditos das mercadorias em estoque, cuja saída seja tributada, serão obedecidos os seguintes critérios:

a) em relação às mercadorias cujas entradas tenham ocorrido com tributação do ICMS, tomar-se-á como crédito o imposto regularmente destacado na nota fiscal de aquisição, sendo que, na impossibilidade de identificação específica da entrada, o crédito a ser apropriado, atendida sua regularidade, será obtido pela aplicação da alíquota relativa à entrada sobre a base de cálculo correspondente à aquisição mais recente, tomado o valor menor, se simultâneas as aquisições;

b) em relação às mercadorias objeto da antecipação prevista na Lei nº 6.474, de 2004, tomar-se-á como crédito o valor do ICMS da operação própria de aquisição e o valor do ICMS antecipado na operação de entrada, observado o previsto na parte final da alínea anterior.

QUESTÃO 2.5 Consultar o Portal da Nota Fiscal Eletrônica-NFe, as notas de entrada, de bens destinados ao ativo permanente, para apropriação de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada do bem no estabelecimento, entre 01/01/2010 ou 01/01/2011?

Em relação ao cálculo dos créditos do Ativo Permanente, deve ser calculado na forma disposta no art. 748-Q. Sendo dever do contribuinte apurar e registrar; cabendo ao fiscal auditar/conferir esta informações.

Art. 748-Q. O contribuinte que for excluído do Simples Nacional deverá adotar os seguintes procedimentos:

III - para fins de mensuração dos créditos em relação aos bens do Ativo Permanente, tomar-se-á como crédito o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do imposto regularmente destacado na nota fiscal de aquisição, pelo prazo remanescente em relação à entrada no estabelecimento, considerados 48 (quarenta e oito) períodos mensais de apropriação contados da data da referida entrada.

Ressalte-se que não se deve confundir a data de exclusão do Simples Nacional com a data de aquisição do Ativo Permanente (termo inicial para contagem do prazo de 48 meses).

Segundo foi relatado acima, pela GPLAF, os anos de 2010 e 2011 correspondem aos anos de exclusão do Simples Nacional das empresas fiscalizadas. Todavia, importa considerar que a data inicial para contagem do tempo de apropriação (de 48 meses) é a data de aquisição do Ativo Permanente.

QUESTÃO 2.6 Em seguida, efetuar a Apuração do ICMS, em conformidade com as disposições dos artigos 32 a 40 da Lei 5.900/96 , verificar os valores referentes às aquisições e as saídas, principalmente no tocante ao ICMS crédito e ao ICMS débito, o valor correspondente ao recolhimento do ICMS Antecipado, ao valor do estoque (desde que devidamente recolhidos); se o montante dos créditos do período superar o dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte, se o montante dos débitos do período superar o dos créditos, a diferença será paga dentro do prazo fixado pela SEFAZ? E constará na Notificação/Intimação?

Após a exclusão do Simples Nacional, o contribuinte fica submetido ao regime normal de apuração do ICMS (débito e crédito), conforme disposto no art. 32 da LC 123/2006 .

Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.

Dessa forma, conclui-se que caso os créditos do período sejam superiores aos débitos, a diferença (os créditos) será transportada para o período seguinte; caso o débito seja superior ao crédito, a diferença (o débito) deverá ser paga no prazo fixado pela SEFAZ. Devendo informar esta obrigação ao contribuinte.

QUESTÃO 3 - Regime Periódico de Apuração Alternativo - RPAA para os contribuintes excluídos do SN constante na minuta de alteração do RICMS/91.

A Administração Pública deve pautar seus atos pela legislação em vigor, a eventual e futura alteração legislativa é sempre incerta e imprevisível, pois se trata de decisão política, não podendo o servidor aguardar a nova legislação para agir.

A minuta de alteração do RICMS mesmo recebendo a aprovação dos órgãos consultivos da SEFAZ pode não se transformar em decreto por decisão política que cabe somente ao Governador de Estado.

É o que nos parece, salvo melhor juízo.

Maceió, 20 de junho de 2016.

Bruno Medeiros Chaves

Em Assessoramento

De acordo. À apreciação da SRE.

Maceió/AL, de de 2016.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação - FOLIO