1. IDENTIFICAÇÃO DO INTERESSADO: Gerência de Fiscalização.

2. RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pela Gerência de Fiscalização, invocando o grande número de questionamentos surgidos após a realização da operação do GT ITCD, que notificou os contribuintes que informaram doações na Declaração do Imposto de Renda – IR, nos exercícios de 2010 a 2013, fazendo as seguintes alegações:

i) “Alegam os contribuintes que declararam no IR a informação de doação entre cônjuges, que apesar de constar a informação como doação, não haveria doação, e sim uma mera movimentação patrimonial, pela impossibilidade jurídica do objeto, já que o patrimônio seria comum.” Processo SF - 1.500.032361/2015;

ii) “Alegam os contribuintes que para as doações ocorridas entre os anos de 2010 e 2011 seria indevida a cobrança do ITCD, em razão de terem sido anteriores à edição do Decreto nº 10.306, de 24 de fevereiro de 2011, que regulamentou o ITCD, tendo, segundo as alegações, havido a não observância e respeito aos princípios da anualidade e da anterioridade, delineados no artigo 150, III, b e c, parágrafo 1º da Constituição Federal de 1988.” Processo SF – 1.500.032367/2015;

iii) “Alegam os contribuintes que as informações contidas na declaração de imposto de renda são abrangidas pelo sigilo fiscal e que para obtenção de tais informações seria imprescindível a obtenção de autorização judicial, o que em tese configuraria a obtenção de provas por meios ilícitos.” Processo SF – 1.500.032370/2015;

iv) “Alegam os contribuintes, que para as doações ocorridas no ano de 2010 já teria ocorrido à perda do direito, por parte do Estado, em virtude do que estabelece a Lei 5.077/89, que instituiu o Código Tributário do Estado de Alagoas: ...” Processo SF – 1.500.032373/2015.

Diante das alegações, solicita posicionamento quanto à lavratura ou não dos Autos de Infrações para os casos de falta de recolhimento do ITCD relativamente às situações exaradas.

3. FUNDAMENTAÇÃO

O ITCD em Alagoas está previsto na Lei nº Lei nº 5.077, de 12 de junho de 1989, arts. 162 ao 183, regulamentados pelo Decreto nº 10.306, de 24 de fevereiro de 2011, e Instrução Normativa SEF nº 18, de 17 de julho de 2013.

1 - Conforme se observa uma das questões posta em discussão se refere à análise da tributação pelo ITCD na ocorrência de doação entre cônjuges. Assim, faz-se necessário observar o disposto no art. 163, II e parágrafo único, II, da Lei nº 5.077/89, que estabelece o momento da ocorrência do fato gerador em tal hipótese. Confira-se.

“Art. 163 - Considera-se ocorrido o fato gerador:

(...)

II - nas doações, na data em que o donatário receber a posse ou direito sobre a coisa doada.

Parágrafo único - Havendo impossibilidade de se estabelecer a data exata para a fixação da ocorrência do fato gerador, tomar-se-á como válida aquela que:

(...)

II - nas doações, corresponder ao primeiro dia do ano civil em que o donatário recebeu a posse ou o direito sobre a coisa doada.”

O legislador pátrio ao tratar da doação no art. 538 do Código Civil definiu-a como “o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”. Ao tratar do contrato de doação, passou a prever expressamente a possibilidade de doação entre os cônjuges, conforme a dicção do artigo 544: “A doação de ascendente a descendentes ou de um cônjuge a outro, importa em adiantamento do que lhes cabe por herança”. Trata-se do chamado “adiantamento da legítima”, cujos efeitos variam de regime para regime de bens. Com relação aos regimes da comunhão parcial de bens e da comunhão universal de bens, a questão acerca da possibilidade de doação entre cônjuges está ligada a existência ou não de bens particulares ou exclusivos, como sendo aqueles trazidos por cada um dos cônjuges ao se casar ou que não se comuniquem por força das exceções legais.

Assim, na comunhão parcial de bens, os cônjuges podem fazer doação entre si dos bens que não entraram na comunhão, devendo atentar para que essa doação não ultrapasse a parte disponível que o doador poderia dispor em testamento (artigo 549 do Código Civil), caso contrário ocorreria afronta a legítima e, consequentemente, o prejuízo dos herdeiros necessários.

No regime da comunhão universal todos os bens que marido e mulher já possuíam ao casar passarão a pertencer aos dois. Da mesma forma, tudo o que for comprado, recebido em doação ou por herança por um deles também pertencerá aos dois. Veja-se que são duas as diferenças mais importantes, em relação ao regime da comunhão parcial: em primeiro lugar, os bens anteriores ao casamento serão comuns, o que não ocorre na comunhão parcial; em segundo lugar, mesmo os bens recebidos por doação ou por herança, durante o casamento, serão comuns.

Importante atentar para as exceções legais, contidas nos arts. 1.659 e 1.668 do Código Civil, que tratam respectivamente dos regimes de casamento de comunhão parcial e comunhão universal, a exemplo dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, soldos, montepios e outras rendas semelhantes, e os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.

Vejamos acórdãos do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Estado do Rio Grande do Sul e do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, bem como julgados dos TRE’s dos Estado do Rio Grande do Norte e Ceará.

ACÓRDÃO Nº 570/12

RECORRENTE: (...)

RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (PROC. Nº 83695-14.00/11-0)

PROCEDÊNCIA: CAXIAS DO SUL - RS

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA Nº: 897110063

AUTO DE LANÇAMENTO Nº: 24061760

EMENTA: ITCD. DOAÇÕES DE DINHEIRO EM ESPÉCIE.

NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO INCIDENTE. AUTUAÇÃO COM BASE NAS DECLARAÇÕES DO IRPF.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO.

DOAÇÕES CUJA EFETIVAÇÃO FOI COMPROVADA MEDIANTE INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO SUJEITO PASSIVO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL DO IRPF DO EXERCÍCIO 2008, ANO-CALENDÁRIO 2007.

O NÃO PAGAMENTO DO ITCD NA FORMA E NO PRAZO REGULARMENTE FIXADOS CONSTITUI INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA MATERIAL BÁSICA. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA CONFIRMADA. UNÂNIME.

ACÓRDÃO

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, ACORDAM OS MEMBROS DA SEGUNDA CÂMARA DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS DO RIO GRANDE DO SUL, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO, AINDA, OS JUÍZES DIONE TERTULIANO TARASCONI, PAULO FERNANDO SILVEIRA DE CASTRO E ADEMIR COSTA MONTEIRO. PRESENTE O DEFENSOR DA FAZENDA IVORI JORGE DA ROSA MACHADO.

PORTO ALEGRE, 25 DE ABRIL DE 2012.

CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Acórdão: 21.001/13/3ª Rito:

Sumário PTA/AI: 15.000012709-56

Impugnação: 40.010133354-21

Impugnante: Taís Guimarães Cotta CPF: 742.520.386-34

Proc. S. Passivo: Rynaldo Ramos Felício

Origem: DF/Ipatinga

EMENTA: ITCD - DOAÇÃO - FALTA DE RECOLHIMENTO/RECOLHIMENTO A MENOR - NUMERÁRIO. Constatado que a Autuada recebeu doação em espécie, conforme informado à Receita Federal na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, sem efetuar o recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCD) devido. Os argumentos e documentos carreados pela Defesa são insuficientes para elidir a acusação fiscal. Infração caracterizada nos termos do art. 1º, inciso III da Lei nº 14.941/03. Corretas as exigências de ITCD e Multa de Revalidação prevista no art. 22, inciso II da mencionada lei. Lançamento procedente. Decisão pelo voto de qualidade.

TRE-RN - REPRESENTACAO : RP 14291 RN

Processo: RP 14291 RN

Relator(a): MARCOS ANTONIO DA SILVEIRA MARTINS DUARTE

Julgamento: 23/03/2010

Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 06/04/2010, Página ¾

Ementa

REPRESENTAÇÃO - DOAÇÃO PARA CAMPANHA - PESSOA FÍSICA - DESOBEDIÊNCIA AO LIMITE LEGAL - ARTIGO 23 DA LEI DAS ELEICOES - APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIFICADORA - RENDA BRUTA ANUAL QUE NÃO COMPORTA A TOTALIDADE DOAÇÃO REALIZADA - RENDIMENTO DO CASAL - REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS - EXCLUEM-SE DA COMUNHÃO OS PROVENTOS DO TRABALHO PESSOAL DE CADA CONJUGE - ART. 1668, INC. V C/C ART. 1.659, INC. VI, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL - PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO.

Em sendo retificada a Declaração Anual de Imposto Renda, permitindo comprovar que a renda brutal anual da pessoa física comportou parte do valor da doação realizada ao candidato, aplica-se a multa sobre o montante que excede o limite legal. Não deve ser considerado o rendimento bruto da esposa, casada em comunhão universal, para fins de composição do limite de doação a candidato, tendo em vista que os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge não se incluem na comunhão, conforme estabelece o art. 1668, inc. Vc/c o art. 1.659, inc. VI, ambos do Código Civil.

TRE-CE

Processo: REL 37289 CE

Relator(a): MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE

Julgamento: 02/07/2012

Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 124, Data 9/7/2012, Página 9/10

Ementa

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO POR DOAÇÃO DE RECURSOS ACIMA DO LIMITE FIXADO EM LEI. IRREGULARIDADE NO VALOR DA DOAÇÃO FEITA POR PESSOA FÍSICA.

INEXISTÊNCIA DE DOAÇÃO FEITA PELO CÔNJUGE DO RECORRENTE. ART. 1659, VI, CC - EXCLUEM-SE DA COMUNHÃO OS PROVENTOS DO TRABALHO PESSOAL DE CADA CÔNJUGE.

SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - Representação por doação de recursos acima do limite legal fixado para pessoa física, com fundamento no art. 23, § 1º, I, da Lei nº 9.504/97.

2 - Alegação de que a doação teria sido feita em conjunto pelo recorrente e sua cônjuge, o que não acarretaria infração ao limite legal de 10% de doação fixado para pessoa física.

3 - Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física da esposa do recorrente, à fl. 71, sem registro de doação feita por esta a candidato ou partido político. Ademais, o art. 1659, VI, do Código Civil prescreve que "excluem-se da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge".

4 - Doação (R$ 4.900,00) que ultrapassou o valor de 10% (R$ 30.100,00) da pessoa física em ano anterior à eleição. Irregularidade na doação. Aplicação ao recorrente de multa no valor mínimo de cinco vezes a quantia em excesso (R$ 9.450, 00), conforme o art. 23, § 3º da Lei 9.504/97, bem como inelegibilidade pelo prazo de 08 anos (art. 1º, I, alínea p, da LC 64/90). - Recurso improvido. - Unânime.

Em resumo: São tributadas pelo ITCD, seja no regime de Casamento de comunhão parcial, seja no regime de casamento de comunhão universal, os bens e direitos excluídos da comunhão, conforme arts. 1.659 e 1.668 do Código Civil. Cabe ao contribuinte provar que o bem ou direito doado não está excluído da comunhão parcial ou total, conforme o caso.

2 - Com relação ao questionamento sobre o princípio da anterioridade, verifica-se que o mesmo tem por objetivo, atender a segurança jurídica no aspecto de fornecer aos contribuintes a oportunidade de conhecer, com alguma antecedência, os tributos que lhes poderão ser exigidos, possibilitando, assim, um planejamento de seus negócios e demais atividades econômicas, garantindo-lhes que nenhuma outra lei poderá modificar esta situação posta, no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data de sua publicação, tendo eficácia somente no próximo exercício. Este princípio está delineado no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal de 1988, verbis:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b

(...)

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

Como ficou demonstrado anteriormente, o ITCD em Alagoas foi instituído por intermédio da Lei nº 5.077, de 12 de junho de 1989. Portanto muito antes das ocorrências dos fatos geradores dos exercícios de 2010 a 2013. Assim, o que ocorreu no exercício de 2011, concernente a legislação envolvendo o ITCD, foi apenas sua regulamentação nos termos do Decreto nº 10.306, de 24 de fevereiro de 2011.

Posteriormente ocorreu o disciplinamento das obrigações acessórias com a publicação da Instrução Normativa SEF nº 18, de 17 de julho de 2013.

3 - Quanto à argüição de quebra de sigilo fiscal, temos a informar que a Fazenda Pública tomou conhecimento da ocorrência das doações em questão por meio do recebimento de informações prestadas através do Convênio de Cooperação Técnica Intercâmbio de Informações Econômico-Fiscais e Prestação de Mútua Assistência na Fiscalização de Tributos, celebrado entre a União, representada pela Receita Federal do Brasil, e o Estado de Alagoas, pela Secretaria de Estado da Fazenda, em 18 de dezembro de 2008, com extrato publicado no Diário Oficial da União, edição do dia 7 de janeiro de 2009.

O Código Tributário Nacional em seu art. 199 prescreve que as Fazendas Públicas podem prestar auxilio mútuo com o objetivo de otimizar a fiscalização e obter resultados mais favoráveis, devendo essas assistências ser realizadas por intermédio de convênios.

O compartilhamento de informações fiscais entre administrações tributárias atualmente tem lastro na Constituição Federal, mais precisamente no inciso XXII, do artigo 37, da Carta Magna de 1988, vejamos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

A obrigação de guardar sigilo está implicitamente contida no art. 198 do CTN que prescreve “sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades” (grifei).

O que o art. 198 do CTN nos trás é a determinação de que o Fisco não divulgue informações em razão do acesso privilegiado do Fiscal. Servindo, assim, para proteger as informações privadas dos particulares, e não para ocultar os atos de lançamento que decorrem do exercício da atividade estritamente vinculada à lei e privativa do agente fiscal ex vi do art. 142 do CTN.

Diante desta vertente, podemos afirmar que ocorreu a transferência do sigilo da Receita Federal do Brasil para a Secretaria de Estado da Fazenda de Alagoas, que tem a obrigação de manter o sigilo, e não a quebra do sigilo conforme aventado.

4 – Conforme se observa dos autos, os contribuintes não apresentaram declaração a Fazenda Pública Estadual acerca da ocorrência das doações em questão, tampouco anteciparam algum valor a título de ITCD, em descumprimento ao previsto no art. 167, § 2º e art. 172, I, “a”, da Lei nº 5.077/897, que estabelecem para o donatário, respectivamente, a obrigação de apresentar para administração declaração do valor doado, bem como realizar o pagamento do imposto até a data da lavratura do respectivo instrumento.

Consubstanciado que o lançamento por declaração não foi realizado, conforme prescreve o art. 1478 do CTN, o fisco fica autorizado a realizar o lançamento de ofício, independentemente de qualquer ação do sujeito passivo, conforme prescreve o art. 1499 do CTN.

Embora o art. 163, II, da Lei nº 5.077, de 12 de junho de 1989, transcrito anteriormente, prescreva que o momento da ocorrência do fato gerador na doação ocorra na data em que o donatário receber a posse da coisa ou o direito sobre ela, prescreve em seu Parágrafo único que havendo impossibilidade de se estabelecer a data exata para afixação da ocorrência, tomar-se-á como data o primeiro dia do ano civil em que o donatário recebeu a posse ou o direito sobre a coisa. Assim, em razão do descumprimento por parte dos contribuintes do preceituado nos dispositivos supracitados, e por se tratar de lançamento de ofício, impõe-se a observação das disposições contidas no art. 173, I do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial. Segundo o supracitado dispositivo, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Logo, no caso dos autos, como os fatos geradores ocorreram nos exercícios de 2010 a 2013, é possível afirmar que o prazo decadencial se iniciou em 01 de janeiro de dos exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014, devendo ser encerrados respectivamente em 31 de dezembro de 2015, 2016, 2017 e 2018.

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, com fundamento na legislação citada e nos argumentos apresentados, conforme consta no quadro fundamentação tem-se o entendimento de que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos nos exercícios de 2010 a 2013, com base no que prescreve o art. 173, I, do CTN, se encerrará respectivamente em 31 de dezembro de 2015, 2016, 2017 e 2018. Sendo assim, opino no sentido de que sejam lavrados os respectivos autos de infrações, devendo impor prioridade aos fatos gerados ocorridos no exercício de 2010, no sentido de evitar a ocorrência da caducidade.

É o parecer, salvo melhor juízo.

Assessoria da Gerência de Tributação, em Maceió/AL, 09 de outubro de 2015.

Ronaldo Rodrigues da Silva

Em Assessoramento

De acordo. Aprovo o parecer exarado, que encaminho à apreciação do Sr.

Superintendente da Receita Estadual.

Gerência de Tributação, em Maceió, de de 2015.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação