PROCESSO Nº 00040-00023200/2022-13

ISS. Prestação de serviços técnicos especializados no planejamento e na operação de Central de Atendimento Multimídia, contemplando a disponibilização de pessoal para atendimento e plataforma omni channel, com disponibilização de mão de obra, em regime de dedicação exclusiva. Adequado enquadramento à lista Anexa ao Decreto nº 25.508/2005 .

I - Relatório

1. Trata-se de consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

2. Na id 89103756, a consulente aduz a respeito da competente classificação de serviço tributado pelo ISS, qual seja: "serviços continuados de prestação de serviços técnicos especializados no planejamento e na operação de Central de Atendimento Multimídia, contemplando a disponibilização de pessoal para atendimento e plataforma omnichannel., com disponibilização de mão de obra, em regime de dedicação exclusiva, que serão prestados nas condições estabelecidas no termo de referência, anexo I deste contrato."

3. Como decorrência, argumenta a respeito do aspecto espacial da hipótese de incidência, de eventual responsabilidade pela retenção e recolhimento da exação e da alíquota aplicável ao caso.

4.. Nessa toada, faz as seguintes indagações, "ipsis litteris":

" (.....) questionando principalmente:

(i) qual seria o correto enquadramento em termos legais a se considerar para a prestação de serviços descrita acima? Se o subitem 17.05 ou o subitem 17.02 ou ainda algum outro?; e

(ii) Deve a Funpresp deduzir do pagamento à prestadora e recolher ao Distrito Federal a alíquota de 5% sobre o valor de notas fiscais emitidas no âmbito do contrato analisado, parcela referente à retenção do ISS?, conforme ofício em anexo."

5. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta SEEC para as providências formais cabíveis.

6. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

7. Registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

8. Por oportuno, cabe destacar que a Solução de Consulta não se presta a verificar a exatidão dos fatos apresentados pelo interessado, uma vez que se limita a apresentar a interpretação da legislação tributária conferida a tais fatos, partindo da premissa de que há conformidade entre os fatos narrados e a realidade factual. Nesse sentido, não convalida nem invalida quaisquer informações ou interpretações e não gera qualquer efeito caso se constate, a qualquer tempo, que não foram descritos, adequadamente, os fatos, aos quais, em tese, se aplica a Solução de Consulta.

9. De plano, a despeito da argumentação exposta pela consulente, embasada em trechos do acordo feito entre as partes, os termos do contrato não vinculam a administração fazendária, conforme o art. 123 do Código Tributário Nacional (CTN):

"Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes."

10. Vencido este ponto preambular, tem-se que os serviços tributados sob análise podem ser classificados como complexos, ou seja, envolvem várias atividades as quais, per si, poderiam ser analisadas individualmente. Vejamos a descrição do objeto do serviço prestado à consulente:

"1.1. O objeto do presente instrumento é a contratação de serviços continuados de prestação de serviços técnicos especializados no planejamento e na operação de Central de Atendimento Multimídia, contemplando a disponibilização de pessoal para atendimento e plataforma omnichannel., com disponibilização de mão de obra, em regime de dedicação exclusiva, que serão prestados nas condições estabelecidas no termo de referência, anexo I deste contrato."

11. Ainda, as condições de realização do serviço, estabelecidas no citado anexo I, são as seguintes:

"3.16 A Contratada deverá ocupar espaço físico da sede da Funpresp-Exe, cuja estrutura mobiliária básica, compreendendo estações de trabalho, armários, dentre outros, será fornecida pela Fundação."

12. Iniciaremos analisando o aspecto espacial do tributo.

13. Como cediço, o elemento espacial da hipótese de incidência do ISS tem como regra o local do estabelecimento do prestador do serviço, vide art. 5º do Decreto 25.508/2005 :

"Art. 5º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX (.....)"

14. Nessa toada, como decorrência, devemos buscar o conceito jurídico de estabelecimento, o qual se encontra no art. 6º do mesmo normativo:

"Art. 6º Considera-se estabelecimento prestador o local, público ou privado, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, caracteriza unidade econômica ou profissional, para os efeitos deste artigo, a existência de um dos seguintes elementos:

I - pessoal, material, máquinas, instrumentos e/ou equipamentos necessários à execução dos serviços;

II - estrutura organizacional ou administrativa;

III - inscrição nos órgãos previdenciários, fazendários, fiscalizadores de exercício profissional, nos cartórios ou na Junta Comercial;

IV - permanência ou ânimo de permanecer no local, para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizados pela indicação do endereço em impressos, formulários ou correspondência, em contrato de locação de imóvel, propaganda ou publicidade, ou em conta de telefone, de fornecimento de energia elétrica ou água, em nome do prestador, seu representante ou preposto"

15. Assim, considerando a informação constante no contrato de prestação de serviços, transcrita no item 11 deste parecer, é possível identificar que o prestador do serviço (PJ) mantém a equipe prestadora do serviço no Distrito Federal.

16. Nesse diapasão, pode-se inferir que a unidade econômica ou profissional da prestadora dos serviços é na sede do Funpresp-EXE.

17. Diante disso, não há como desconsiderar que, no caso concreto, por força de previsão contratual, a operação e o suporte da Central de Atendimentos de forma contínua, exclusivamente nas dependências do tomador/contratante, são elementos suficientes para a caracterização de existência de estabelecimento prestador no local onde prestados os serviços (unidade profissional/econômica, ainda que temporária), nos termos do que dispõe o artigo 4º da LC 116/2003 c/c arts. 5º e 6º do Decreto nº 25.508/2005 .

18. De outro ponto, caso o serviço se subsuma ao subitem 17.05, o imposto será devido no estabelecimento do tomador da mão-de-obra, que também é a sede da Funpresp-EXE(conforme art. 5º , inciso XVII, do Decreto nº 25.508/2005 ).

19. Em decorrência do exposto, independentemente do subitem do serviço: 17.01 (callcenter), 17.02 (apoio administrativo) ou 17.05 (fornecimento de mão-de-obra), o sujeito ativo da relação tributária analisada é o Distrito Federal.

20. Prosseguindo com a análise, devemos colimar se o caso concreto se coaduna, ou não, ao conceito de fornecimento de mão-de-obra, como indicado no subitem 17.05 da lista anexa ao Decreto 25.508/2005 .

21. Vejamos a descrição do subitem 17.05:

"17.05 - Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço."

22. Assim, o fornecimento de mão-de-obra compreende as situações de trabalho contínuo e temporário. Para descrever tais situações, vamos perquirir os conceitos trazidos pela Lei 6.019/1974 (dispõe acerca do trabalho temporário) e pela lei 8.212/1991 , jurisprudência e doutrina acerca da cessão de mão-de-obra.

23. A Lei nº 6.019 de 1974 define o trabalho temporário como "aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços" (Art. 2º).

24. De plano, podemos afastar a possibilidade de trabalho temporário do caso concreto, haja vista a clara descrição trazida no contrato, vejamos:

"13.1.3 Os serviços contratados serão executados de forma contínua e indireta, sob o regime de empreitada por preço global, de acordo com as necessidades da Funpresp-Exe."

25. Prosseguindo, no conceito de cessão de mão-de-obra, destaca-se a natureza contínua do serviço, ficando o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço.

26. O conceito de CESSÃO, para PLÁCIDO E SILVA, em seu dicionário jurídico, esclarece que se trata de expressão textual derivada do latim cessio, de cedere (ceder, transpassar), em sentido lato quer dizer todo ato pelo qual a pessoa cede ou transfere a outrem direitos ou bens que lhe pertencem, sendo, assim, perfeita alienação, ou transmissão entre vivos.

27. Ainda na lição do citado jurista: "Na cessão, o cessionário se sub-roga em todos os direitos do cedente, quando de crédito ou de direito, ou assume os seus deveres e obrigações, quando cessão passiva, ficando, assim, num ou noutro caso, como sucessor do antigo credor ou devedor" (DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, Forense: Rio de Janeiro, 1984, p. 418-419).

28. Por outro lado, o eminente jurista apresenta o conceito de mão-de-obra:

"MÃO-DE-OBRA. Assim se entende, na execução de qualquer trabalho ou obra, o esforço pessoal ou a ação pessoal do trabalhador ou obreiro, sem que se tome em conta o material empregado. Corresponde ao serviço simplesmente necessário à feitura da obra, que se quer executar. A mão-de-obra tanto se entende a que é executada manualmente como a mecânica. Em quaisquer dos casos, a mão-de-obra exprime somente o serviço para a execução do trabalho ou da obra, não se computando nele o que for necessário para que seja executado."

29. Nota-se das lições de PLÁCIDO E SILVA que a cessão de mão-de-obra refere-se à transmissão dos direitos e deveres do empregador sobre os serviços desempenhados pelos trabalhadores cedidos.

30. Nessa esteira, temos elucidativo voto do Desembargador do TRF - 4, Dr. João Surreax Chagas, no AI 2003.04.01.056247-4 RS:

"..a mera prestação de serviços não caracteriza, por si só, cessão de mão-de-obra; a cessão de mão-de-obra envolve uma transferência de subordinação do cedente para o cessionário, conclusão essa que se pode extrair da expressão colocar "à disposição do contratante".

"As relações envolvidas no contrato de cessão de mão-de-obra envolvem três figuras: o cedente, que é a empresa (contratada), cuja finalidade é recrutar trabalhadores para colocar "à disposição do contratante", a tomadora de serviços (contratante), que exerce o poder de subordinação sobre aqueles que vão executar a atividade objeto do contrato, e os trabalhadores, que vão prestar o serviço sob comando da contratante..."

31. Assim, é imperiosa, para a caracterização de tal situação fático-jurídica, a submissão dos serviços prestados pelos empregados cedidos ao comando do contratante, com a execução das atividades no estabelecimento deste ou de terceiro. Precedentes: STJ, 1ª T., REsp 488027/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 01.06.2004, p. 163 e Quarta Turma, AGTR nº 62.073/PE, desta Relatoria, julg. 18.10.2005, DJU 08.11.2005.

32. Em reforço argumentativo, cabe destacar as soluções de consulta da Receita Federal do Brasil: SC Cosit nº 38/2020 , 5013/2019 e 28/2017, as quais reforçam o entendimento acima esposado de que a cessão de mão-de-obra está atrelada à colocação de funcionário à disposição do tomador do serviço, no sentido de que este determine e comande a realização dos serviços.

33. Pelo exposto, podemos asseverar que a subordinação é um pressuposto que necessariamente deverá estar presente para a caracterização do conceito de cessão de mãode-obra.

34. De outro ponto, afora os casos enquadrados como fornecimento de mão-de-obra (subitem 17.05), seja como trabalho temporário (Lei 6.019/1974 ) ou contínuo (cessão de mão-de-obra), estar-se-ia diante de uma prestação ordinária de serviços, sendo a utilização de mão-de-obra apenas um acessório à prestação do serviço contratado.

35. Nesse diapasão, ao que indica o contrato apresentado pela consulente, não há subordinação entre a tomadora e os contratados pela prestadora, vejamos o excerto do contrato:

"17.2.1 São obrigações da Contratante:

XIV) Não praticar atos de ingerência na administração da Contratada, tais como:

a) exercer o poder de mando sobre os empregados da Contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao usuário;

b) direcionar a contratação de pessoas para trabalhar na empresa Contratada;

c) promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da Contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e

d) considerar os trabalhadores da Contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens."

36. Dessa forma, considerando que as disposições contratuais se coadunam com a realidade, o subitem mais adequado ao caso concreto seria o 17.01 (17.01 - Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.), posto que o mote do serviço é, nos termos do contrato:

"2.1 Esta licitação tem o intuito de contratar empresa para manter a prestação de serviço de atendimento Multicanais da Funpresp, por meio do uso de recursos modernos que proporcionem ganhos de eficiência e fornecimento de múltiplos indicadores para auxiliar na tomada de decisões.

2.2. Observando a evolução das necessidades dos participantes, assistidos e patrocinadores da Funpresp, bem como a constante busca pela melhoria na experiência deste público, optou-se por modernizar a tecnologia utilizada, com a adoção da plataforma ominchannel em nuvem para atendimento e relacionamento. Tal plataforma omnichannel deve prever a integração e repositório do atendimento originado de todos os canais existentes ou que venha a surgir, como telefone (0800), e-mail, SMS, WhatsApp e chatbot. Além disso, deve proporcionar a gestão das interações de forma integrada e o envio de comunicações personalizadas e automáticas."

37. Ultrapassada a análise do aspecto material do caso concreto, indicaremos alguns pontos de atenção quanto à sujeição passiva.

38. Como a consulente indicou que a prestadora de serviços não possui cadastro fiscal (CF/DF), é mister destacar a subsunção do inciso III do art. 9º do Decreto nº 25.508/2005 , o qual atrai a responsabilidade de retenção e recolhimento ao tomador de serviços, vejamos:

"Art. 9º São responsáveis pela retenção e recolhimento do imposto, independentemente do disposto no artigo anterior:

III - o inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, do Ministério da Fazenda, a qualquer título, ainda que imune ou isento, relativamente aos serviços que lhe forem prestados por contribuintes que não comprovem a inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF."

39. Por fim, os questionamentos a respeito da alíquota aplicável e da base de cálculo podem ser inferidos diretamente da legislação, a depender do enquadramento do serviço.

40. De sorte que se houver subsunção ao subitem 17.05, a alíquota será de 5%, sendo a base de cálculo aplicável o valor da nota fiscal do serviço, nos termos dos arts. 27 e 38 do Decreto nº 25.508/2005 .

41. Por outro turno, se houver subsunção ao subitem 17.01, a alíquota aplicável também será de 5% e a base de cálculo será o valor do serviço, podendo haver a redução da base de cálculo, caso sejam observadas as prescrições da Portaria Conjunta SEF/SDE nº 14 , de 16 de novembro de 2010, nos termos dos arts. 27 , 38 e Anexo I do Decreto nº 25.508/2005 .

III - Conclusão - Resposta

42. Pelo exposto, em resposta à consulente, destacamos os questionamentos:

43. (i) qual seria o correto enquadramento em termos legais a se considerar para a prestação de serviços descrita acima? Se o subitem 17.05 ou o subitem 17.02 ou ainda algum outro?

Resposta - Considerando que as convenções entre particulares não vinculam a Administração Fazendária, é necessário que as partes observem como o serviço é desenvolvido no dia-a-dia.

Desse modo, havendo subordinação entre os funcionários contratados e a tomadora de serviços, haverá a configuração de uma cessão de mão-de-obra, atraindo para o caso a subsunção ao subitem 17.05 do anexo do Decreto 25.508/2005 .

Por outro lado, caso não haja, de facto, esta subordinação, o subitem da lista de serviços mais adequado, considerando as indicações do contrato, seria o subitem 17.01.

44. (ii) Deve a Funpresp deduzir do pagamento à prestadora e recolher ao Distrito Federal a alíquota de 5% sobre o valor de notas fiscais emitidas no âmbito do contrato analisado, parcela referente à retenção do ISS?, conforme ofício em anexo Resposta - Considerando as informações apresentadas (não inscrição da prestadora do serviço no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF), a tomadora do serviço tem o dever de reter e recolher os valores devidos, nos termos do inciso III do art. 9º do Decreto nº 25.508/2005 .

No que tange à base de cálculo e alíquota aplicáveis, indicamos a leitura dos itens 39 a 41. deste parecer.

Por fim, como demonstrado nos itens 12-19 deste parecer, à luz dos dados apresentados in casu, o sujeito ativo desta relação tributária será o Distrito Federal, ao qual deverão ser vertidos os valores recolhidos.

45. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 1º de Setembro de 2022

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 1º de Setembro de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea d do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que a Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Economia no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 1º de Setembro de 2022

SEBASTIÃO MELCHIOR PINHEIRO

Coordenação de Tributação

Coordenador