PROCESSO-SEI Nº 00040-00036442/2022-69

ICMS. Crédito fiscal destacado a menor. Identificação a posteriori. O início da contagem do prazo para aproveitamento da diferença corretamente apurada inicia-se a partir da emissão do documento fiscal que deu origem à remessa dos produtos.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, apresenta Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 (ICMS).

2. Aponta que a demanda visa a obter esclarecimentos "(.....) acerca da interpretação envolvendo o art. 52, § 2º do RICMS/DF , sobre a possibilidade de apropriação de crédito de forma extemporânea de ICMS em decorrência da nota fiscal complementar, mesmo que a original já tenha decorrido mais de 5 (cinco) anos".

3. Relata ter adquirido de determinado fornecedor mercadorias cujas remessas foram acobertadas com notas fiscais que, na ocasião, continham incorretamente lançadas alíquotas do ICMS e respectivos destaques do imposto calculados a menor que o devido.

4. Notícia que posteriormente tomou conhecimento da lavratura de auto de infração aplicada ao remetente, em razão das irregularidades relatadas.

5. Cogita que "(.....) com base no art. 53, § 1º e § 4º, do RICMS/DF , caso a empresa remetente/fornecedora emita NF complementar para regularização do destaque a menor do imposto documento fiscal - da qual foi constatado por meio de autos de infração - a consulente, ora adquirente, acredita que poderá se apropriar da respectiva diferença do destaque do imposto nas notas fiscais".

6. Menciona alguns pareceres emitidos pelo setor consultivo desta Secretaria, os quais de algum modo trataram de aspectos relacionados à matéria.

7. Sustenta que "(.....) o direito de crédito em questão somente passou a existir após a emissão do documento que lhe deu origem, isto é, das notas fiscais complementares.

Assim, o direito creditício poderia ocorrer mesmo para as notas fiscais originais acima de cinco anos, isso porque foi através do complemento desta em relação a alíquota, que foi possível gerar o crédito remanescente, ao que consubstancia o documento que lhe deu origem, pois do contrário, não existiria crédito".

8. Finaliza apresentando dois questionamentos com conteúdos parecidos, extraídos ipsis litteris de sua peça inicial:

A) Nos termos do art. 53, § 1º e § 4º, do RICMS/DF , caso a empresa remitente emita NF complementar para cada respectiva operação em decorrência do Autos de Infração nº 6771/2021 para fazer o adendo necessário da diferença do imposto que não foi recolhido anteriormente, a adquirente da mercadoria, ora consulente, poderão se creditar do valor do crédito de forma extemporânea?

B) Nos termos do § 2 do art. 52 do Decreto nº 18.955/1997 , caso a empresa emita NF complementar para cada respectiva operação em decorrência do Autos de Infração nº 6771/2021 para fazer o adendo necessário da diferença do imposto que não foi recolhido anteriormente, os adquirentes de mercadoria da consulente poderão se creditar da diferença do valor do crédito de forma extemporânea, mesmo que as notas fiscais originais sejam de períodos acima de cinco anos?

II - Análise

9. Ab initio, registre-se que autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal. Registre-se ainda que as análises e conclusões a seguir expostas abrangem apenas as exatas circunstâncias analisadas e não se estendem a novas situações que modifiquem quaisquer variáveis ou elementos ora examinados.

10. Em análise de recebimento da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal - GEPRO atestou que a Consulente não se encontrava sob ação fiscal. Todavia, tendo em vista o início da fase de análise do mérito da matéria arguida, deve ser exercida a competência dessa Gerência de Esclarecimento de Normas para a apreciação da admissibilidade da Consulta Tributária, mormente em atenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011, cuja análise não está inserida nas atribuições regimentais daquele órgão.

11. A questão envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta Subsecretaria, quanto à eventuais créditos decorrentes da emissão de notas fiscais complementares destinadas a regularizar o destaque do imposto à vista da correta alíquota que deveria ter sido aplicada em operações pretéritas.

12. A matéria encontra amparo no regulamento do ICMS, que assim disciplina:

Art. 50. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, com o montante cobrado nas anteriores, pelo Distrito Federal ou por outra unidade federada (Lei nº 1.254 de 8 de novembro de 1996, art. 31 ).

Art. 51. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada, real ou simbólica, de bem ou mercadoria no estabelecimento, inclusive se destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (Lei nº 1.254 de 8 de novembro de 1996, art. 32 ).

Parágrafo único. Considera-se crédito fiscal a importância resultante do produto da alíquota aplicável sobre a base de cálculo da operação ou prestação de que decorrerem as entradas no estabelecimento, inclusive o diferencial de alíquota e o imposto devido por substituição tributária referente às operações antecedentes a que se referem os artigos 337 a 346. .....

Art. 52. O direito ao crédito, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido bens ou mercadorias ou para o qual tenham sido prestados serviços, condiciona-se (Lei nº 1.254 de 8 de novembro de 1996):

I - para efeito de compensação com o débito do imposto declarado pelo contribuinte, à idoneidade da documentação fiscal respectiva e, nos termos deste Regulamento, à sua escrituração nos livros fiscais e, na hipótese dos créditos de que trata o § 8º do art. 54, no Controle de Crédito do Ativo Permanente - CIAP, modelo A, a que se referem os artigos 203-A a 204, para as entradas posteriores à 31 de dezembro de 2000 e no Controle de Crédito do Ativo Permanente - CIAP, para as entradas até aquela data;

II - nos casos em que a apuração em lançamento de ofício do ICMS devido seja feita com base nas informações constantes dos documentos fiscais de entrada, apenas à idoneidade destes. (NR)

fica revogado o § 1º do art. 52 pelo decreto nº 33.425 , de 16.12.2011 - dodf de 19.12.2011.

§ 2º Salvo disposição deste regulamento em contrário, o direito de utilizar o crédito extingue-se após decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem.

Art. 53. O contribuinte deve, previamente à escrituração do crédito, conferir a exatidão do valor do imposto, destacado no documento fiscal relativo à operação de que decorrer a entrada no estabelecimento.

§ 1º Quando o imposto não vier destacado no documento fiscal ou o seu destaque vier a menor, a utilização do crédito fiscal restante ou não destacado fica condicionada à regularização, mediante emissão de Nota Fiscal complementar, pelo remetente.

Art. 54. Salvo expressa disposição em contrário, a escrituração de crédito será efetuada pelo seu valor nominal e no período em que se verificar a entrada, real ou simbólica, de bem ou mercadoria no estabelecimento, inclusive se destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(.....)

§ 5º O aproveitamento do crédito condiciona-se, sem prejuízo do disposto no inciso II do caput do art. 52, à comunicação do fato à repartição fiscal da circunscrição em que se localizar o estabelecimento quando:

nota: vide instrução normativa surec nº 21/2017 , que Institui procedimentos simplificados para a protocolização de requerimentos e comunicados junto às repartições fiscais, nas hipóteses que especifica, e dá outras providências.

I - o documento fiscal for escriturado com atraso;

II - o crédito fiscal não tenha sido apropriado quando da escrituração do documento fiscal.

13. Observe-se que, nos termos do caput do artigo 53, é obrigação acessória do destinatário da mercadoria, previamente à escrituração do crédito, conferir a exatidão do valor do imposto destacado no documento fiscal.

14. Uma vez que a alíquota e o respectivo destaque não estavam em conformidade com legislação do imposto, constatados mediante aplicação de auto de infração ao remetente nos termos noticiado pelo Consulente, o crédito não poderia ser apropriado na forma que constava na nota fiscal de remessa dos produtos.

15. À época, o destinatário, à vista dos relatos constantes na Inicial, supostamente deixou de cumprir a obrigação de conferência da exatidão que lhe foi imposta nominalmente pela mesma legislação retromencionada. Consequentemente, deixou de comunicar à repartição fiscal a ocorrência da situação de inexatidão, nos termos do inciso II do parágrafo 5º do artigo 54.

16. Nesse sentido, não poderá o destinatário a posteriori alegar desconhecimento da inexatidão, para fins de apropriar-se "a qualquer momento" da diferença do crédito correto, quando também tinha obrigação de conferir a correção do valor do imposto destacado e, por conseguinte, do crédito a ser aproveitado.

17. Nessa lógica, os créditos poderão ser aproveitados, desde que observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos da emissão do documento fiscal original que acobertou a remessa dos produtos. A inteligência aplicada é a de que se, salvo disposição legal contrária, é vedado ao Fisco constituir créditos de períodos anteriores a 5 (cinco) anos do fato gerador, a mesma lógica, com razão, deverá ser aplicada quanto ao aproveitamento de créditos pelo contribuinte.

18. É perceptível que a providência, incumbida ao destinatário, relativa à comunicação da inexatidão perante a repartição fiscal é requisito indispensável, sem a qual não se admite a possibilidade de aproveitamento do crédito destacado a menor pelo remetente, uma vez que não é autorizado o aproveitamento de créditos anteriores à essa providência do destinatário, nos termos do inciso II do parágrafo 5º do artigo 54 do RICMS.

19. Note-se, acaso o destinatário houvesse cumprido a incumbência de conferir a exatidão da documentação fiscal, que acobertou a operação, poderia após as demais providências de praxe, desde à época do fato gerador e da respectiva emissão documental, apropriar-se do correto crédito a que teria direito.

20. A par do contexto evidenciado, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir da emissão do documento fiscal que acobertou a circulação da mercadoria, marca a data inicial para o aproveitamento do crédito permitido pela legislação, nos termos do parágrafo 2º do artigo 52 do RICMS.

21. Admitir modo diverso de contagem seria equivalente à dilatação extra legis do prazo decadencial de referência.

22. Atente-se que cabe ao contribuinte, através do Atendimento Virtual, meio oficial de comunicação disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, obter as demais informações sobre os procedimentos necessários para o aproveitamento dos créditos permitidos. O Consulente poderá apresentar suas questões procedimentais inerentes à matéria selecionando, no tópico "Assunto" e no "Tipo de Atendimento", as opções que se ajustam às suas demandas. Elas serão analisadas pelas unidades incumbidas de orientar e autorizar o que for devido, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno desta Secretaria de Estado, Portaria nº 140 de 16 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610 de 1º de janeiro de 2019.

23. Por fim, registre-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras previstas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011 .

III - Resposta

24. Diante do exposto, em resposta às indagações apresentadas, informa-se que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para aproveitar créditos fiscais, ainda que decorrentes de apuração a posteriori, deve ser contado a partir da emissão do documento fiscal que originalmente acobertou a circulação da mercadoria, nos termos do parágrafo 2º do artigo 52 do RICMS.

25. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V - S.ª.

Brasília/DF, 11 de janeiro de 2023

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 11 de janeiro de 2023

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Publicada no Diário Oficial do Distrito Federal de 05 de julho de 2022, página 4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 12 de janeiro de 2023

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenadora