RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 954, de 03 de Junho de 2011

ICMS - Operação interestadual com gasolina resultante da mistura de AEAC com aquele produto - Estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC contido na mistura - §§ 10 e 11 do Convênio ICMS 110/2007.

1. A Consulente, por sua CNAE, comerciante atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR), formula consulta, por meio de sua matriz localizada no Estado do Paraná e inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado, como substituta tributária, em que informa possuir diversas filiais no Estado de São Paulo e expõe dúvida acerca da aplicação do Convênio ICMS-110/2007, Cláusula vigésima primeira, §§ 10 e 11.

2. Explica que antes da publicação desse convênio, a aquisição interna ou interestadual de álcool anidro era realizada com o diferimento do imposto e que, "nos termos da Cláusula Décima Primeira do Convênio 03/99, determinou-se à refinaria de petróleo ou suas bases, a condição de sujeito passivo por substituição, cabendo a esta, quando da venda da gasolina ‘A’ para a distribuidora, destacar sua parcela própria do ICMS sobre o produto, e ainda reter o imposto relativo à gasolina ‘C’ resultante da mistura da gasolina ‘A’ com o álcool anidro por conta das operações subsequentes."

3. E continua, nos seguintes termos:

"Especificamente quanto ao álcool anidro AEAC, o pagamento do imposto, inicialmente diferido, se dá de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária incidente sobre operações subsequentes com gasolina até o consumidor final, isto é, o contribuinte substituto da gasolina C também recolhe, ‘englobadamente’, o ICMS diferido, e apesar do mesmo ser normalmente destinado pela usina de álcool diretamente ao distribuidor.

Certo também que, diferentemente dos derivados de petróleo, cuja receita se destina integralmente ao estado de destino, em relação ao ICMS sobre o álcool anidro, sua tributação é repartida entre os estados de origem e o de destino, nos casos de posteriores operações interestaduais.

Relativamente ao álcool anidro, quando pertinente, através da entrega dos anexos informativos a que se refere o Convênio 54/2002 e suas posteriores alterações, processava-se o repasse do tributo, em razão do direito de cada ente federado, titular do crédito tributário.

Ocorre que, com o Convênio 110/2007, foi estabelecida matéria que está trazendo elevado grau de dificuldade de compreensão. É o que estabelece os § 10 e 11 da Cláusula 21" que foi "recepcionado pelo estado de São Paulo pelo Dec. 53.480 de 25.09.2008", que introduziu o § 4º ao artigo 67 do RICMS/2000.

4. Por fim, indaga:

"1- Está correto o entendimento da Consulente quando esta entende que especificamente quanto à aquisição de álcool anidro de outras unidades da federação ou mesmo dentro do estado de São Paulo, o Convênio 110/2007 em nada alterou o procedimento até então adotado, em especial, ao determinado pelo Convênio 03/99, ou seja, permanece vigente o instituto do diferimento e o preenchimento dos anexos ainda é o procedimento correto a ensejar o repasse do tributo ao estado destinatário do produto ?

2 - A substituição tributária relativamente à gasolina C tem como objetivo esgotar a cobrança do ICMS, em toda a cadeia dos contribuintes envolvidos nas operações com esse combustível?

3 - Caso positivo, não implica dizer que a empresa está desobrigada a pagar qualquer outro imposto envolvido na operação?

4 - Caso negativo, não terá toda a sistemática da substituição tributária perdido seu sentido?

5 - Prestando-se o preenchimento dos anexos a que se refere o Convênio 54/2002, com suas posteriores alterações, entre outras coisas, a repartir ou repassar a receita de ICMS entre os estados envolvidos em operações de derivados ou não de petróleo, seria pertinente a afirmação de que ao estado de destino estará garantida a receita do imposto relativamente ao álcool anidro?

6 - Qual o sentido da expressão ‘estorno de crédito’ a que se refere o Convênio 110/2007, na medida em que esta se encontra em desacordo com o sentido formal que lhe é reconhecido pelos princípios contábeis e tributários, uma vez que não existe um creditamento relativamente às operações de aquisição?

7 - Está o contribuinte obrigado a novamente recolher o imposto, conforme disposto no anexo VIII a que se refere o Convênio 110/2007?

8 - Caso positivo, qual o critério para se chegar ao valor efetivo deste imposto, considerando-se que a base de cálculo utilizada pela refinaria é sobre o produto final (PMPF ou MVA), ou seja, sobre a gasolina C?

9 - Considerando que quando a distribuidora adquire da refinaria a gasolina ‘A’, insumo necessário à composição da gasolina ‘C’ esta já retém, a título de substituição tributária, o imposto referente às operações posteriores da gasolina ‘C’, incluído aí a parcela relativa ao AEAC que também entra em sua composição, a determinação do estorno do crédito sobre a parcela do álcool embutido na gasolina ‘C’ sobre as operações interestaduais não constitui ofensa ao princípio da capacidade contributiva do contribuinte, uma vez que se estará tributando 2 (duas) vezes o mesmo produto (álcool anidro), do mesmo contribuinte?

10 - Caso negativo, como fazer para recuperar o imposto sobre o álcool anidro pago antecipadamente à refinaria face ao imposto relativo ao estorno do crédito, nos termos do Convênio 110/2007?"

5. Observamos, inicialmente, que a cláusula trigésima oitava do Convênio ICMS - 110/2007, na redação dada pelo Convênio ICMS - 146/2007, revogou o Convênio ICMS - 03/1999:

"Cláusula trigésima oitava Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1° de julho de 2008, ficando revogados, a partir dessa data, o Convênio ICMS 03/99, de 16 de abril de 1999, o Convênio ICMS 139/01, de 19 de dezembro de 2001, o Convênio ICMS 100/02, de 20 de agosto de 2002 e o Convênio ICMS 140/02, de 13 de dezembro de 2002" - grifo nosso.

6. Informamos, também, que o Convênio ICMS - 136/2008 deu nova redação aos §§ 10 e 11 da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS - 110/2007, transcritos abaixo (efeitos a partir de 01/01/2009):

"§ 10 Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura.

§ 11 O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso, que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o § 6º da cláusula vigésima quinta".

7. A disciplina relativa ao AEAC contida no § 10 da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS - 110/2007 foi reproduzida na legislação paulista por meio do Decreto 53.480/2008, que acrescentou o § 4º ao artigo 67 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que trata de estorno de crédito, conforme se observa a seguir:

"Artigo 67 - Salvo disposição em contrário, o contribuinte deverá proceder ao estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento (Lei 6.374/89, arts. 41 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XXI):

(...)

§ 4º - O contribuinte que efetuar operações interestaduais com gasolina resultante da mistura de álcool etílico anidro combustível - AEAC com aquele produto deverá efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de álcool etílico anidro combustível - AEAC contido na mistura (Convênio ICMS-110/07, cláusula vigésima primeira, § 10). (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 53.480, de 25-09-2008; DOE 26-09-2008; Efeitos desde 01-09-2008).

(...)" - grifo nosso.

8. Já o disposto no § 11 da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS - 110/2007 foi disciplinado pela Portaria CAT - 155, de 15/12/2008, e pela Portaria CAT - 3, de 07/01/2009 (atualmente em vigor).

9. Assim, em atenção à questão 6 (transcrita no item 4 da presente resposta), informamos que, a partir de 01/09/2008, a Consulente ficou obrigada a realizar o estorno do ICMS correspondente ao volume de AEAC contido na mistura vendida como gasolina C nas operações interestaduais que porventura tiver realizado.

9.1. Como se observa, essa obrigação não envolve, propriamente, um estorno de crédito, uma vez que as operações com AEAC anteriores à saída de gasolina resultante de sua mistura com AEAC não dão direito ao crédito do imposto. Trata-se, na verdade, de obrigação de recolhimento da parcela do imposto diferido relativo às operações com AEAC que antecederam (cadeia comercial do produtor ao distribuidor) a saída interestadual de gasolina resultante da mistura de AEAC com aquele produto promovida pelo distribuidor, a qual não está englobada na retenção antecipada realizada pela refinaria de petróleo ou suas bases. Para tanto, a Consulente deverá observar o disposto na Portaria CAT - 3/2009.

10. Com relação às demais questões apresentadas pela Consulente, cumpre ressaltar que os artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto nº. 45.490/2000, contêm requisitos que devem ser observados na formulação da consulta, sob pena de impossibilitar a sua resposta. Saliente-se, especialmente, que:

10.1. A consulta é um instrumento para que o contribuinte possa esclarecer dúvidas pontuais sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000), não se prestando, desta forma, para obter respostas a questões genericamente formuladas (todas as questões, exceto a questão 6). Nesse sentido, cabe informar que o conhecimento da legislação tributária aplicável a cada matéria objeto de indagação é pressuposto para formulação da consulta. Assim, a adequação da situação da Consulente à legislação tributária é tarefa que antecede à formulação da consulta e que está reservada à própria Consulente ou a seus colaboradores. Se, no desenrolar dessa tarefa, surgir alguma dúvida específica quanto à interpretação e aplicação da legislação em relação à respectiva situação, tal dúvida poderá ser dirimida por meio de consulta tributária.

10.2. As matérias de fato e de direito objeto da dúvida devem ser expostas de forma completa e exata, com a citação dos dispositivos da legislação que deram margem à dúvida (artigo 513, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000) e a dúvida a ser dirimida deve ser indicada de modo sucinto e claro (artigo 513, inciso II, alínea "c", do RICMS/2000). Observe-se que a Consulente limita-se a relatar, genericamente, o procedimento adotado "até o advento do Convênio ICMS 110/2007", sem indicar, especificamente, os dispositivos normativos que suscitaram as dúvidas apresentadas. Além disso, não descreve, precisamente, que tipo de operações com combustíveis realiza (especialmente, não declara se realiza venda interestadual de gasolina resultante de sua mistura com AEAC).

10.3. Cada consulta deve referir-se a uma única matéria, admitindo-se a cumulação, numa mesma petição, quando se tratar de questões conexas (artigo 513, § 2º, do RICMS/2000). De acordo com De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico Forense, Rio de Janeiro, 1988), esse vocábulo indica a "existência de uma relação tão íntima entre duas coisas, que uma não pode ser objeto de conhecimento perfeito, sem que também se tome conhecimento da outra".

11. Desse modo, em relação às questões 1 a 5 e 7 a 10, a presente consulta não produz os efeitos que lhe são próprios, nos termos do inciso V do artigo 517 do RICMS/2000, ficando elas prejudicadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.