ICMS – Substituição tributária – Produtos alimentícios (artigo 313-W do RICMS/2000) – Recebimento, em transferência, de estabelecimento fabricante localizado em outra unidade da federação – Atendidos os requisitos para dispensa do recolhimento a que se refere o artigo 426-A do RICMS/2000, previstos no item 3 do seu § 6º, a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto incidente nas saídas subseqüentes é do estabelecimento atacadista destinatário, que observará as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas no Regulamento (artigo 426-B do RICMS/2000) – Posterior saída do atacadista para restaurantes, bares e similares localizados neste Estado ou para estabelecimentos relacionados no artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000 – Inaplicabilidade do regime da substituição tributária quando o estabelecimento adquirente integrar ou consumir a mercadoria em seu processo produtivo, ou quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não incidência do ICMS (artigo 264, I e II, do RICMS/2000).

1. A Consulente registra que "tem indústria de alimentos, com filial de vendas atacadista estabelecida no Estado de São Paulo (...), comercializa mercadorias derivadas de suíno, tais como: salsicha, lingüiça, salame, mortadela, presunto, apresuntado e outros" e "como a mercadoria é transferida da indústria da Consulente, localizada no Rio Grande do Sul, para a filial localizada em São Paulo, esta é a responsável pela retenção e recolhimento do ICMS da substituição tributária." .

2. Expõe que "pretende efetuar vendas dos produtos referidos retro a bares, restaurantes, churrascarias e cozinhas industriais e demais estabelecimentos do ramo, que utilizam estes produtos nas suas atividades-fim.". Assim, transcreve o artigo 264, I, do RICMS/2000, e manifesta seu entendimento no sentido de que "como os estabelecimentos clientes, antes referidos, irão integrar ou consumir os produtos para a produção de refeições e lanches, não será devida a cobrança do ICMS por substituição tributária, já que se enquadram no artigo 264 do RICMS-SP, inciso I, que trata da possibilidade da não aplicação da substituição tributária, pois serão integrados ou consumidos em processo de produção de refeições e lanches.".

3. Diante do exposto, indaga: "1) - Está correto o entendimento na operação de venda de produtos embutidos de origem suína, sem cobrança/recolhimento da substituição tributária, para os estabelecimentos (churrascarias, bares, restaurantes, cozinhas industriais, enfim todos estabelecimentos do ramo), antes citados? Em caso positivo, há necessidade de declaração do cliente de que utiliza tais produtos para a transformação em refeições e lanches, ou basta apenas o objetivo social do cliente? Se o procedimento de não aplicação da substituição tributária não estiver correto, como devemos proceder para que o fisco não venha, posteriormente, exigir o ICMS relativo à substituição tributária do REMETENTE (Filial (...) em São Paulo)?".

4. Em seguida, a Consulente aduz que "entende, também, que não se aplica a substituição tributária quando os produtos embutidos derivados de suínos forem comercializados por nossa filial, localizada no Estado de São Paulo, a clientes que se enquadrem no art. 69, incisos I, II e III, do RICMS-SP, mediante declaração fornecida pelo representante legal do cliente, tendo em vista o artigo 264, inciso II, combinado com o Anexo I, artigo 69, I, II e III.". Após transcrever referidos artigos, indaga: "2) - A Consulente está procedendo de maneira correta, na operação de venda sem cobrança de substituição tributária para os estabelecimentos acima citados? Se não, como deve proceder, para que o fisco não venha, posteriormente, exigir o ICMS relativo à substituição tributária do REMETENTE (Filial (...) em São Paulo)?".

5. Preliminarmente, observamos que a Consulente não apresenta, de modo completo, a matéria de fato objeto de sua dúvida, pois não informa a classificação na NBM/SH das mercadorias que a matriz produz e transfere para a filial, tampouco informa se os clientes desta (bares, restaurantes, churrascarias etc) estão localizados dentro ou fora do Estado de São Paulo. Igualmente não expõe, de forma exata, a matéria de direito relativa à indagação, pois menciona as exceções à sistemática da substituição tributária, contidas nos incisos I e II do artigo 264 do RICMS/2000, todavia, não menciona qual dispositivo do mesmo Regulamento impõe a sistemática da substituição tributária aos produtos por ela fabricados.

6. Assim, consideraremos, para a resposta, que a dúvida da Consulente se refere à aplicabilidade ou não do disposto no artigo 313-W, inciso II, do RICMS/2000, às operações de saída realizadas por sua filial paulista, com destino a bares, restaurantes, churrascarias e similares, bem como a estabelecimentos relacionados nos incisos I a III do artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000, todos localizados em território paulista, tendo em vista que os estabelecimentos adquirentes integrarão ou consumirão as mercadorias em seu processo produtivo, no 1º caso, ou promoverão operações subseqüentes amparadas por isenção do ICMS, nas hipóteses mencionadas no referido artigo 69 do Anexo I, no 2º caso, hipóteses excepcionadas da sistemática da substituição tributária, conforme previsão dos incisos I e II do artigo 264 do RICMS/2000, respectivamente.

7. Nesse sentido, importante salientar que a presente resposta partirá das seguintes premissas:

7.1 todos os produtos em questão estão arrolados no artigo 313-W, § 1º, item 9, alínea "a", do RICMS/2000 (pois depreendemos, pela descrição dos produtos - salsicha, lingüiça, salame, mortadela, presunto, apresuntado -, que a Consulente fabrica produtos arrolados no artigo 313-W do RICMS/2000, acrescentado ao Regulamento paulista pelo Decreto 52.921, de 18/04/2008, o qual dispõe sobre a substituição tributária aplicável aos produtos da indústria alimentícia) e são recebidos pela filial paulista (atacadista) da Consulente, em transferência da matriz (fabricante), localizada no Rio Grande do Sul;

7.2 não foi atribuída ao estabelecimento do fabricante, localizado no Estado do Rio Grande do Sul, por acordo implementado entre os Estados, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes ocorridas neste Estado (observada a autorização da Cláusula Décima Quarta do Convênio ICMS nº 81/1993, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal).

8. Feitas essas observações, reproduzimos abaixo o artigo 313-W, inciso II, bem como seu § 1º, item 9, alínea "a", e seu § 2º, item 1, do RICMS/2000:

"SEÇÃO XXII DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA

(Seção acrescentada pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008)

Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

(...)

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

9 - produtos à base de carne e peixe: (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

a) enchidos (embutidos) e produtos semelhantes, de carne, miudezas ou sangue, 1601.00.00;

(...)

§ 2° - Na hipótese do inciso II:

1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A; (Redação dada ao item pelo Decreto 53.002, de 15-05-2008; DOE 16-05-2008)

(...)"

9. Da leitura do § 2º, acima reproduzido, observa-se que na hipótese do inciso II, o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A do mesmo Regulamento. Assim, cabe transcrever os artigos 426-A e 426-B do RICMS/2000:

"Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei 6.374/89, art. 2°, § 3°-A): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.742, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008; Efeitos a partir de 01-02-2008)

I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z8, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.252, de 17-04-2009; DOE 18-04-2009; Efeitos a partir de 1° de abril de 2009)

(...)

§ 6° - Salvo disposição em contrário, fica dispensado o recolhimento a que se refere este artigo na entrada de mercadoria destinada a:

(...)

3 - estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, que deverá observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, se, cumulativamente:

a) esse estabelecimento não for varejista;

b) a mercadoria entrada tiver sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular.

(...)

§ 7° - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterize a situação prevista no § 6°, o recolhimento do imposto devido por antecipação nos termos deste artigo será exigido do estabelecimento paulista que recebeu a mercadoria procedente de outra unidade da Federação."

"Artigo 426-B - Não sendo aplicável o recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A, o imposto devido na condição de sujeito passivo por substituição deverá ser pago segundo as normas comuns relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas na legislação. (Artigo acrescentado pelo Decreto 53.002, de 15-05-2008; DOE 16-05-2008)"

(Destaques da transcrição)

10. Conforme se depreende do item 3 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, no recebimento, em transferência, por estabelecimento atacadista paulista, de mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, de estabelecimento do mesmo titular, fabricante dessas mercadorias, localizado em outra unidade da Federação, fica dispensado o recolhimento antecipado do ICMS na entrada no território deste Estado. No caso, a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto incidente nas saídas internas subseqüentes será do estabelecimento destinatário, que deverá observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto nesse regulamento (artigo 426-B).

11. Saliente-se que a aplicação do item 3 do § 6° do artigo 426-A do RICMS/2000 depende do atendimento dos requisitos previstos em suas alíneas "a" e "b". Caso não sejam atendidos, o § 7º do mesmo artigo estabelece que o recolhimento do imposto devido por antecipação será exigido do estabelecimento paulista que recebeu a mercadoria procedente de outra unidade da Federação.

12. A respeito da aplicabilidade do regime da substituição tributária dos produtos alimentícios (artigo 313-W do RICMS/2000), lembramos que a regra geral é a retenção do imposto (pelo fabricante, importador, arrematante, ou qualquer estabelecimento paulista que recebe mercadoria referida no artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto) devido nas operações subseqüentes neste Estado, isto é, nas subseqüentes saídas que ocorrerão até o varejista e deste para o consumidor final. Portanto, aplica-se o regime da substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000 na saída das mercadorias nele arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, para pessoas jurídicas que as revenderão tais como as adquiriram, não importando se essas pessoas são atacadistas, supermercados, mercearias, restaurantes ou bares.

13. Por outro lado, se a saída interna dessas mercadorias tiver como destino consumidores finais, pessoas físicas ou jurídicas, que as adquirirem para consumo próprio, não deverá ser aplicada a substituição tributária, pois não haverá saídas subseqüentes.

14. Da mesma maneira, nas saídas internas de tais mercadorias, destinadas a estabelecimentos que as integrarão ou consumirão em processo de industrialização, caso de churrascarias, bares, restaurantes e similares, que adquiram as referidas mercadorias para utilização como insumo em seu processo de produção, não se aplica a substituição tributária em comento, com fundamento no artigo 264, I, do RICMS/2000.

15. Com relação ao disposto nos incisos I e II do artigo 264 do RICMS/2000, frisamos que se trata de exceções à regra dos produtos sujeitos à retenção do imposto. Reproduzimos abaixo referido dispositivo:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)."

16. Esclareça-se que a razão de ser da exceção à aplicação do regime da substituição tributária, prevista no inciso I do artigo 264, decorre do fato de que quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto. Dessa forma, não existe nova saída dessa mercadoria em particular. Portanto, não cabe a substituição tributária na comercialização de mercadorias para pessoas jurídicas que as utilizarão ou consumirão em processo de industrialização.

17. Quanto à exceção prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, trata-se de inaplicabilidade do regime da substituição tributária quando se tem conhecimento de que o estabelecimento adquirente promoverá operação subseqüente amparada por isenção ou não incidência do ICMS. Assim, caso a filial da Consulente destine mercadorias procedentes da matriz a estabelecimentos que promoverão operações beneficiadas pela isenção do imposto prevista no artigo 69 do Anexo I do RICMS/2000, não cabe a aplicação da substituição tributária, em razão da inexistência de operações subseqüentes tributadas pelo ICMS.

18. Ressalte-se que as exceções previstas tanto no inciso I como no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 ocorrem somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria destinada a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo em seu processo de industrialização, ou a estabelecimento que promoverá operação subseqüente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, respectivamente.

19. Nas duas situações, caso o estabelecimento adquirente não integre ou consuma a mercadoria em seu processo de industrialização (como, por exemplo, quando apenas faça a revenda da mercadoria adquirida) ou caso o estabelecimento não promova operação subseqüente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso I ou no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º ("na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário").

20. Saliente-se que, caso o adquirente não tenha conhecimento se irá ou não utilizar as mercadorias em questão na integração ou consumo em processo de industrialização, ou não tenha conhecimento se a operação subseqüente será ou não amparada por isenção do ICMS, deve a filial da Consulente, nas saídas internas de tais mercadorias que promover, aplicar regularmente a substituição tributária, com relação à totalidade das mercadorias vendidas, cabendo ao adquirente, de acordo com cada caso concreto e observada a legislação aplicável à matéria, eventual ressarcimento do imposto retido por antecipação.

21. Concluindo, nos casos sob exame, dizer da correção do procedimento da Consulente, acerca da inaplicabilidade da substituição tributária em análise, dependerá de saber se, de fato, seus clientes integram ou consomem as mercadorias em seu processo de industrialização, ou se, de fato, promovem operação subseqüente amparada por isenção do ICMS. Nesse sentido, a Consulente pode acautelar-se com a obtenção de uma declaração de seu cliente, de que utilizarão ou consumirão os produtos adquiridos em seu processso de industrialização, lembrando que, se a atividade declarada não corresponder àquela efetivamente exercida, a Consulente não fica eximida da responsabilidade que lhe é atribuída, nos termos do § 4º do artigo 264 do RICMS/2000, visto o disposto no artigo 123 do CTN ("Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes").

22. Caso a Consulente não tenha retido e recolhido antecipadamente o ICMS na sistemática da substituição tributária, relativamente às mercadorias recebidas da matriz, nos moldes previstos no inciso II do artigo 313-W do RICMS/2000, e conforme a orientação da presente resposta, por ter se equivocado quanto à aplicabilidade das exceções previstas nos incisos I e II do artigo 264 do mesmo Regulamento, deverá tomar as providências necessárias junto ao Posto Fiscal de sua circunscrição, para sanar a irregularidade, podendo se valer do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea).

23. A presente resposta estende-se, excepcionalmente, à matriz da Consulente, estabelecida xxx, CNPJ xxx e CNAE 1012-1/03 (frigorífico – abate de suínos).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.