ICMS – Obrigação acessória – Artigos ópticos - Nota Fiscal Eletrônica – NF-e – A obrigatoriedade de emissão da NF-e está relacionada ao desenvolvimento da atividade econômica em si ou a sua CNAE – Portaria CAT nº 162/08 e suas alterações (Portarias CAT nºs 49/09, 90/09, 173/09, 208/09 e 04/10) e Decisão Normativa CAT nº 17/2009.

1. A Consulente, CNAE (Comércio atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente), expõe e indaga o que segue:

"CONSULTA

Perante este órgão, sobre a sujeição das empresas do
segmento óptico a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal eletrônica (NF e).

(...)

II - DOS FATOS

A Consulente é empresa que tem em suas atividades a importação e comercialização de óculos de sol e de grau, também denominados de receituário, com a seguinte CNAE 4649-4/99. Porém, segundo determina a legislação em vigor, as empresas sediadas em São Paulo, a partir de 1° de setembro de 2009, serão obrigadas a emitir documento fiscal digital, emitido e armazenado eletronicamente, chamado de Nota Fiscal eletrônica (NF-e) em conformidade com as disposições e os parâmetros estabelecidos pelo Protocolo ICMS n° 10/07, que foi alterado pelo Protocolo ICMS n° 87/08, e pelo artigo 7º da Portaria CAT n° 162/2008, esta última emitida pela SEFAZ/SP.

Com efeito, a lista de atividades trazidas pelo Protocolo
ICMS n° 10/07, alterado pelo Protocolo ICMS n° 87/08, e o artigo 7° da Portaria CAT n° 162/2008 dispõem sobre a obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal eletrônica (NF-e) para vários contribuintes, dentre eles o seguimento representado pela Consulente, conforme visto abaixo:

‘LXXX - fabricantes de equipamentos e instrumentos
ópticos, peças e acessórios - 1º de setembro de 2009’.

Diante deste ato, encontramos no bojo do Protocolo ICMS nº 10/07, que foi alterado pelo Protocolo ICMS n° 87/08, e pelo artigo 7° da Portaria CAT n° 162/2008, esta última emitida pela SEFAZ/SP existem duas questões que devem ser ressaltadas:

a) A primeira é quando a legislação fala em ‘fabricante’ pode também englobar o importador. Na verdade, essa é uma discussão clássica e bem controversa; tendo em vista que em algumas oportunidades a SEFAZ/SP utiliza a legislação do IPI (que é pago na importação) para equiparar o importador como estabelecimento industrial - fabricante é o que executa qualquer das operações consideradas industrialização, de que resulte o produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento.


Veja o que diz a legislação do IPI:

‘Equiparam-se a estabelecimento industrial:

1- Os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos;

2- Os estabelecimentos, ainda que varejistas, que receberem, para comercialização, diretamente da repartição que os liberou, produtos importados por outro estabelecimento da mesma firma’ .

b) A outra questão levantada pela Consulente é se no conceito de ‘equipamentos e instrumentos ópticos’ se enquadram os óculos de sol e de grau, também denominados de receituário?


III - DO PEDIDO

Diante de todo o acima exposto, requer a Consulente que seja exarado pronunciamento formal da SEFAZ/SP (...) sobre a amplitude do termo ‘fabricantes de equipamentos e instrumentos ópticos, peças e acessórios’ constante no inciso LXXX da Portaria CAT n° 162/2008; ou seja, se tal inciso atinge tão somente os ‘fabricantes’ strito sensu, ou se a obrigatoriedade da Nota Fiscal eletrônica atinge também os importadores e distribuidores de óculos de sol e de grau, este último também denominado de receituário."

2. Disciplina o artigo 7º da Portaria CAT nº 162/08 que deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal eletrônica - NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que:

I - exerçam as atividades relacionadas no Anexo I;

II - não abrangidos pelo inciso I, estiverem enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE relacionados no Anexo II;

III - independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 1º de dezembro de 2010, realizarem operações destinadas a:

a) Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

b) destinatário localizado em outra unidade da Federação.

 2.1. - Esclarece o seu § 3°, que a obrigatoriedade de emissão de NF-e:

a) aplica-se a todas as operações praticadas em todos os estabelecimentos pertencentes aos contribuintes, localizados em território paulista, sendo vedada a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, exceto nas hipóteses do § 4º;

b) quando prevista expressamente para importador, que não se enquadre em outras hipóteses de obrigatoriedade, ficará restrita à operação de importação;

c) em relação ao inciso III, caso o contribuinte não se enquadre em outras hipóteses de obrigatoriedade, ficará restrita às operações referidas no inciso III.

3. Por sua vez, preceitua o § 4º do mesmo artigo 7º que não se aplica a obrigatoriedade de emissão da NF-e:

a) ao estabelecimento onde não se pratique, nem se tenha praticado nos últimos 12 meses, as atividades previstas no Anexo I, ainda que a atividade seja realizada em outro estabelecimento do mesmo titular, desde que a CNAE do contribuinte não esteja relacionada no Anexo II;

b) à saída de mercadoria remetida sem destinatário certo para a realização de operação fora do estabelecimento, de que trata o artigo 434 do Regulamento do ICMS, desde que, cumulativamente:

b.1) seja lavrado termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6, informando que as operações praticadas enquadram-se nesta hipótese de dispensa de emissão de NF-e e indicando a série ou as séries que serão utilizadas para as Notas Fiscais, emitidas por ocasião das entregas efetuadas;

b.2) sejam emitidas NF-e por ocasião da remessa da mercadoria para venda fora do estabelecimento e por ocasião do retorno do veículo, relativamente às mercadorias não entregues, nos termos do artigo 434, §§ 1°, 2º, e 4°, do Regulamento do ICMS;

b.3) quando emitida, no ato da entrega de mercadoria objeto de operação realizada fora do estabelecimento, Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, conste, entre os demais requisitos legais, no campo "Informações Complementares", a série e o número da NF-e emitida conforme a alínea b do item 2 do § 4º (artigo 7º da Portaria CAT 162/2008);

c) ao de fabricante de aguardente (cachaça) ou de vinho, nas condições que especifica;

d) na entrada de sucata de metal, nas condições que especifica;

e) ao Microempreendedor Individual - MEI, de que trata o artigo 18-A da Lei Complementar federal 123/2006.

Nessas hipóteses, o contribuinte deverá consignar no corpo da Nota Fiscal, no campo "Informações Complementares" a expressão "Dispensado de emissão de NF-e - Portaria CAT 162/2008 – artigo 7º - Hipótese", mencionando o § 4º e o respectivo item em que se enquadra a operação.

4. Acrescenta, ainda, o artigo 35 da Portaria CAT nº 162/2008 que não estão obrigados à emissão da NF-e na forma prevista nessa portaria:

 I - até o dia 31 de agosto de 2009, os estabelecimentos atacadistas que promovam operações com os seguintes produtos:

a) cigarros;

b) bebidas alcoólicas, inclusive cervejas e chopes, ou refrigerantes;

II - até o dia 31 de março de 2010:

a) os estabelecimentos da Companhia Nacional de Abastecimento - CONAB;

b) os estabelecimentos atacadistas de produtos hortifrutigranjeiros localizados em centrais de abastecimento controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

5. Registre-se que, no que diz respeito ao Anexo I da mencionada portaria, que a obrigatoriedade de emissão da NF-e está relacionada ao desenvolvimento da atividade econômica em si, de forma preponderante ou secundária, desempenhada pelo estabelecimento.

5.1 - Caso o contribuinte exerça alguma atividade relacionada no Anexo I, ainda que sua CNAE esteja relacionada no Anexo II da mesma portaria, estará obrigado à emissão de NF-e conforme as datas estabelecidas no Anexo I.

5.2 - Já o Anexo II da mesma portaria leva em consideração, para efeito da obrigatoriedade em análise, a CNAE principal ou secundária de qualquer estabelecimento do contribuinte (artigo 7º § 2º).

6. Para atendimento dessa obrigatoriedade, o contribuinte deverá solicitar o credenciamento de seus estabelecimentos, conforme previsto no Capítulo I – DO CREDENCIAMENTO E DESCREDENCIAMENTO, na hipótese de ainda não ter sido credenciado de ofício (artigos 2º ao 6º e 7º, § 1º, da Port. CAT 162/08).

7. Dessa forma, se a Consulente desenvolver qualquer atividade relacionada no Anexo I dessa portaria, ainda que praticada de forma secundária e não seja a que lhe traga maior contribuição para o valor agregado, ou tiver sua CNAE relacionada em seu Anexo II e não estar expressamente desobrigada, conforme acima exposto, estará obrigada à emissão de NF-e - modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A.

8. Em resposta, considerando as informações contidas na consulta, a Consulente não exerce qualquer outra atividade além da importação e comercialização de óculos de sol e de grau, "também denominados de receituário", e que os termos fabricante e importador, para os fins da obrigatoriedade pertinente à Nota Fiscal eletrônica, são distintos, essa atividade não se encontra relacionada no Anexo I da referida portaria, não correspondendo ao item LXXX: "fabricação de equipamentos e instrumentos ópticos, peças e acessórios". Conforme análise anterior deste órgão consultivo, nessa matéria, estabelecimento fabricante não se confunde com o de importador, nem tampouco óculos de sol se trata de equipamento ou instrumento óptico.

9. No caso específico, observamos que a CNAE 4649-4/99 – Comércio atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente, referente à sua atividade, encontra-se abrangida no Anexo II da Portaria CAT 162/2008. Sendo assim, a Consulente estará obrigada à emissão da NF-e a partir de 1º de abril de 2010.

10. A título de informação, registramos o sítio da Secretaria da Fazenda (http://www.fazenda.sp.gov.br/nfe/) para o atendimento de dúvidas (por telefone ou via e-mail) dos contribuintes obrigados à emissão de NF-e.