RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 71/2012, de 11 de Abril de 2012.

ICMS - Cesta básica - Restrição ao crédito fiscal, de forma que a parte utilizável não exceda 7% (artigos 60, inciso II e parágrafo único, e 66, inciso VI, ambos do RICMS/2000) - Operações internas com pescados adquiridos de outras unidades federadas, pela alíquota de 12% - O diferimento do lançamento previsto no artigo 391 do RICMS/2000 não prejudica a restrição ao crédito fiscal excedente.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "comércio atacadista de pescados e frutos do mar", informa que comercializa pescado e, nas operações internas a contribuintes do ICMS, aplica o diferimento do artigo 391 do RICMS/2000.

2. Explica que seus fornecedores são de diversas partes do país, além de realizar importação de parte de seus produtos. Afirma que "a empresa se apropria do crédito do ICMS efetivamente recolhido na etapa anterior".

3. Aduz que, segundo a resposta à consulta nº 421/2003, esta Consultoria Tributária manifestou-se no sentido de que as operações diferidas são consideradas operações tributadas e transcreve trecho que aborda o assunto.

4. Expõe que, "por não haver vedação na apropriação de crédito ou previsão de estorno dos mesmos quando da saída de produtos amparados pelo diferimento, a Consulente entende que poderá manter integralmente o crédito em virtude de suas operações de saídas estarem amparadas pelo diferimento previsto no Artigo 391 do RICMS/SP".

5. Ao final, indaga:

5.1. "A saída interna, destinada a contribuinte do ICMS, nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, está amparada pelo diferimento do ICMS previsto no artigo 391 do RICMS/2000?"

5.2. "Em caso afirmativo, se pode manter o crédito integral do ICMS relativo às entradas das mercadorias destinadas a comercialização?"

6. Inicialmente, cumpre observar que não fica claro qual o procedimento adotado pela Consulente, já que afirma que "a empresa se apropria do crédito do ICMS efetivamente recolhido na etapa anterior", o que dá a entender que ela se apropria integralmente do crédito. Entretanto, a Consulente já indagou sobre a matéria (Resposta à Consulta nº 254/2006, respondida em 05 de março de 2007). Na ocasião, foi-lhe respondido que há restrição ao crédito fiscal, de forma que a parte utilizável não exceda 7%, que corresponde à carga tributária desse produto, abrangido pela redução da base de cálculo do artigo 3º, inciso VIII, Anexo II do RICMS/2000. Inclusive, a Consulente formulou a Consulta nº 047/2010, respondida em 05 de março de 2010, em que faz referência à Resposta à Consulta nº 254/2006 e o entendimento ali exposto, afirmando, inclusive, que "credita-se apenas do montante de 7% do valor da base de cálculo do imposto considerado na aquisição da mercadoria".

7. Caso a Consulente esteja adotando procedimento diverso daquele exposto na Resposta à Consulta nº 254/2006, recomendamos que compareça ao Posto Fiscal a que estejam vinculadas as suas atividades para sua regularização.

8. Assim, trata-se da mesma hipótese apresentada anteriormente e da mesma indagação. Entretanto, houve mudança na legislação em comento, notadamente, do § 2º do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000. Por outro lado, o entendimento expendido não se modificou. O diferimento continua sendo aplicável, caso atendidos os requisitos legais do artigo 391 do RICMS/2000, bem como todas as demais conclusões apresentadas na resposta.

9. A par disso, conforme previsão do parágrafo único do artigo 60 e do artigo 66, inciso VI, ambos do RICMS/2000, abaixo transcritos, no caso de operação sujeita a redução de base de cálculo, o crédito correspondente à operação de entrada da mercadoria deve ser anulado proporcionalmente à parcela correspondente à redução, conforme era disciplinado pelo antigo § 2º do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, à época da Resposta à Consulta nº 254/2006. Essa disposição só não é aplicável, obviamente, se houver disposição expressa na legislação dispensando tal anulação:

"Artigo 60 - A isenção ou a não-incidência, salvo determinação em contrário (Lei 6.374/89, art. 37):
I - não implicará crédito para compensação com o valor devido nas operações ou prestações seguintes;
II - acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.
Parágrafo único - O disposto no caput também se aplica no caso de operação ou prestação sujeita a redução de base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução. (Acrescentado o parágrafo pelo Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 1°-04-2006)"

"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):
[...]
VI - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, para comercialização ou para prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subseqüente for beneficiada com redução da base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução. (Inciso acrescentado pelo Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 1°-04-2006)" (grifos nossos)

10. O artigo 3º, § 2º, do Anexo II do RICMS/2000, em sua atual redação dispõe acerca das hipóteses em que não se exige o estorno do crédito:

"Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)
[...]
§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria, bem como à correspondente prestação de serviço de transporte, quando: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 53.219, de 07-07-2008; DOE 08-07-2008)
1 - destinar-se a integração ou consumo em processo de industrialização das mercadorias indicadas nos incisos I a XV, XXII e XXIII;
2 - a saída subseqüente da mercadoria recebida ou do produto resultante de sua industrialização não estiver sujeita à redução de base de cálculo prevista neste artigo."

11. Assim, por não contemplar a situação em análise, não se aplica o disposto no § 2º do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, sendo hipótese de aplicação da regra geral, de vedação proporcional do crédito prevista no artigo 66, inciso VI, do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.