1. A Consulente, que exerce a atividade de "fabricação de máquinas, equipamentos e aparelhos para transporte e elevação de cargas, peças e acessórios", relata que comercializa equipamentos para transportes e elevação de cargas (empilhadeiras), bem como suas peças e componentes, realizando operações sujeitas à incidência do ICMS.

2. Informa que também realiza operações de "a) ‘remessa em garantia’ de peças e componentes que substituirão outras que tiverem apresentado defeito, durante o tempo pelo qual se estender a mencionada garantia, e ainda operações de b) ‘remessa para substituição de frota’, entendidas estas como a reposição de partes e peças, em empilhadeiras que integram o ativo imobilizado da Consulente, locadas a terceiros que, por força de disposição contratual devem ser mantidas operacionais, razão pela qual são providenciadas as substituições feitas sob responsabilidade e às expensas da Consulente".

3. Menciona, a seguir, os Protocolos ICMS 41/2008 e 49/2008, observando que, embora venha realizando, na qualidade de substituta tributária, a retenção antecipada e o recolhimento do tributo de que tratam os citados Protocolos, entende que os equipamentos por ela comercializados, suas partes e peças, "não são para uso automotivo, na estrita acepção do termo", acrescentando que os produtos que fabrica "não estão voltados para o transporte, mas para o desempenho de uma função no processo produtivo e industrial de unidades fabris".

4. Conforme seu juízo, confirmando o entendimento de que as empilhadeiras não se enquadram no conceito de veículo automotivo "a Nomenclatura Brasileira de Mercadoria - Sistema Harmonizado (NBM/SH), abre uma subposição própria e diferente para esses equipamentos (84.27), distinguindo-os portanto dos veículos para uso especificamente automotivo, cuja acepção está voltada para o transporte, portanto no capítulo 87 da Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados".

5. Reproduz, em seguida, o § 1° da Cláusula Primeira do Protocolo ICMS 41/08, com a redação dada pelo Protocolo 49/08 e, diante do exposto, indaga:

5.1 "Enquadra-se a "empilhadeira" na categoria dos veículos de uso exclusivamente automotivos?";

5.2 "Devem os componentes e as peças que fazem parte das saídas promovidas pela consulente ser consideradas como peças de uso especificamente automotivo?";

5.3 "Caso as peças e componentes que integram as operações realizadas pela consulente não sejam de uso especificamente automotivo, é correto supor que tais operações não estejam sujeitas a substituição tributária?".

6. Inicialmente, cumpre observar que a Consulente não detalha os produtos que fabrica, somente fazendo menção a empilhadeiras, suas peças e componentes. Tampouco menciona a classificação fiscal, na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, das mercadorias objeto de suas operações. Também não esclarece se realiza operações internas e/ou interestaduais. Sendo assim, nos absteremos de emitir manifestação conclusiva sobre a aplicação do regime da substituição tributária às operações com as mercadorias fabricadas pela Consulente.

7. Feita essa ressalva, cabe salientar que a substituição tributária de que trata o Protocolo ICMS 41/2008, mencionado pela Consulente, é aplicável às operações interestaduais realizadas entre os Estados signatários do Protocolo. No âmbito das operações realizadas entre estabelecimentos situados no Estado de São Paulo, o artigo 313-O do RICMS/2000 dispõe sobre a matéria. Observe-se que tal sistemática de retenção antecipada do imposto só se aplica na saída das mercadorias arroladas no § 1° do artigo 313-O (na redação dada pelo Decreto 53.040/2008) que se destinem ao uso automotivo (a seção em que o dispositivo se encontra inserido versa sobre "operações com autopeças"). Registramos, também, que foi publicada a Decisão Normativa CAT – 3/2008, relativa ao artigo 313-O do RICMS/2000, de observância obrigatória.

8. O termo "autopeça" corresponde a peça de veículo automotor. Assim, segundo o entendimento deste órgão consultivo, a expressão "uso automotivo" diz respeito à integração da mercadoria em veículo automotor. Automotor, por sua vez, deve ser entendido como o veículo autopropulsionado, que se locomove por seus próprios meios, não importando se tal veículo é destinado ao transporte de pessoas, por exemplo, ou de cargas (como é o caso das empilhadeiras, que promovem a movimentação de cargas). Sendo assim, consideramos incorreto o entendimento da Consulente de que, de modo geral, empilhadeiras (aqui entendidas as autopropulsionadas) não se enquadram no conceito de veículo automotivo.

9. Ressalte-se que, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária de que tratam a) o Protocolo ICMS 41/2008 e suas alterações – no âmbito das operações interestaduais entre os Estados signatários do Protocolo – e b) o artigo 313-O do RICMS/2000 – no caso das saídas com destino a estabelecimento localizado em território paulista – é necessário que as mercadorias destinadas ao uso automotivo estejam arroladas, respectivamente, no Anexo Único do citado Protocolo ou no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH.

10. Assim, pelo fato de as mercadorias classificadas na posição 8427 da NBM/SH não constarem de nenhuma das duas relações citadas no item precedente, suas operações de saída – internas ou interestaduais - não estão sujeitas a esta modalidade de substituição tributária. Não é possível determinar, no entanto, se é aplicável a sistemática da substituição tributária às "peças" a que se refere a Consulente, tendo em vista a ausência de informações relativas a tais produtos e suas classificações fiscais na NBM/SH.

11. Convém esclarecer, por oportuno, que se o produto arrolado na relação das mercadorias sujeitas à substituição tributária, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH:

11.1 além de outros usos, destinar-se também à integração em veículo automotor, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

11.2 for vendido para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (artigo 264, I, do RICMS/2000) ou diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subseqüente), não se aplica a substituição tributária.

12. Por fim, salientamos que as informações sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, bem como sobre a sua finalidade, são de responsabilidade da Consulente, e que a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

13. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações formuladas, cabendo à Consulente a análise de cada produto a fim de verificar a aplicabilidade da substituição tributária em estudo.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.