RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 047, DE 25 DE ABRIL DE 2011

ICMS - Hotel que vende alimentos e bebidas não inclusos na diária a consumidores residentes em outros Estados - A operação é considerada interna quando o fornecimento ou entrega do produto alimentício ocorre no próprio estabelecimento do contribuinte paulista, para consumo do adquirente (por exemplo, mercadoria retirada do frigobar) - Art. 36, § 4º, do RICMS/2000 - CFOP a ser utilizado deve corresponder ao de operação interna.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "hotéis", declara que está sujeita ao recolhimento de ICMS e ao cumprimento de obrigações acessórias no que se refere ao fornecimento de alimentos e bebidas não inclusos na tarifa de hospedagem.

2. Acrescenta que "para a determinação do CFOP aplicável às operações de fornecimento de bebidas e alimentos no estabelecimento deve-se levar em consideração [...] a existência ou não de distinção de tratamento em operações conforme os consumidores" e que "cabe verificar se o fornecimento de bebidas e alimentos para clientes residentes em outro Estado, no que diz respeito à natureza dessa operação, seria classificado como operação interna ou interestadual".

3. Transcreve a íntegra da Resposta à Consulta nº 193/99, e destaca os trechos pertinentes à diferenciação entre saída de mercadoria (inciso I do artigo 2º do RICMS/1991, que, no RICMS/2000, também corresponde ao inciso I do artigo 2º) e fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria (inciso III do artigo 2º do RICMS/1991, correspondente ao inciso II do artigo 2º do RICMS/2000).

4. Informa que "as vendas de alimentos e bebidas realizadas pelos hotéis são sempre destinadas aos consumidores finais" e que "independentemente do fato de o consumidor residir em outro Estado, o fornecimento de alimentos e bebidas tem como presunção o consumo no próprio estabelecimento da Consulente, não havendo a alteração, portanto, do tratamento dessa operação em razão do domicílio do hóspede".

5. Especifica que, sendo considerado operação interna, o fornecimento de alimentos e bebidas devem ter a escrituração fiscal correspondente, utilizando CFOP do grupo 5 (5.101 e 5.102), além de utilizar alíquota interna do ICMS.

6. Entretanto, informa que "ao alimentar o sistema SINTEGRA com as informações atinentes ao fornecimento de alimentos e bebidas consumidas no próprio estabelecimento da Consulente (operação interna) com faturamento para CNPJs de outras unidades da Federação, o sistema rejeita o CFOP grupo 5 [...] permitindo-se apenas a utilização do CFOP grupo 6, aplicável às operações interestaduais". Aduz que tal circunstância implica na "inviabilidade de emissão das notas fiscais eletrônicas com este mesmo código".

7. Indaga:

7.1. "O fornecimento de alimentos e bebidas pela Consulente cobrados separadamente da hospedagem, quando faturado a consumidor estabelecido em outra unidade da Federação (CNPJ de outro Estado), possui natureza de operação interna ou operação interestadual?"

7.2. "Qual(is) seria(m) o(s) CFOP(s) aplicável(is) ao fornecimento pela Consulente a consumidor estabelecido em outra unidade da federação de refeições e alimentos adquiridos para revenda?"

7.3. "Qual(is) seria(m) o(s) CFOP(s) aplicável(is) ao fornecimento pela Consulente a consumidor estabelecido em outra unidade da federação de bebidas fora do regime de substituição tributária e de bebidas sujeitas ao regime de substituição tributária?"

7.4. "Assumindo que o CFOP aplicável é o de grupo 5 (operações internas) e tendo em vista a rejeição pelo sistema SINTEGRA deste código quando o CNPJ a ser faturado é de outra unidade da Federação, qual grupo de CFOP (5 - operações internas ou 6 - operações interestaduais) deve ser considerado pela Consulente no preenchimento desta informação no sistema SINTEGRA? Caso a resposta seja o grupo 5 do CFOP, como deve proceder a Consulente diante da rejeição deste código pelo SINTEGRA?"

7.5. "No mesmo sentido da pergunta anterior, qual o grupo de CFOP (5 - operações internas ou 6 - operações interestaduais) deve ser informado nas Notas Fiscais eletrônicas emitidas em razão das operações de fornecimento de alimentos e bebidas pela Consulente cobradas separadamente da tarifa de hospedagem? O código de CFOP sobre a respectiva Nota Fiscal deve ser sempre o mesmo ao ser adotado no SINTEGRA?"

8. A Consulente anexou à consulta, entre outros documentos, cópia da mensagem de rejeição do Registro tipo "50".

9. Conforme destacado pela própria Consulente, esta Consultoria Tributária já se manifestou em outras ocasiões com o objetivo de diferenciar saída de mercadoria de fornecimento de alimentação, bebida ou outra mercadoria, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes. Trata-se de duas hipóteses de incidência distintas que o artigo 2º do RICMS/2000 estabelece. Na Resposta à Consulta nº 193/99 esclarecemos que "a saída de mercadoria [...] traduz o efetivo deslocamento dessa mercadoria, com destino a outro estabelecimento de contribuinte ou a particular" e que "o fornecimento [...] pressupõe o consumo da mercadoria no próprio estabelecimento".

10. A Consulente não deixa claro se está se referindo a fornecimento de refeição que prepara e serve em seu estabelecimento ou se são alimentos industrializados ou comprados prontos, que revende, como salgadinhos, biscoitos, entre outros. Todavia, como menciona os CFOPs 5.101 e 5.102, a presente resposta parte da premissa de que a dúvida se refere a ambas as situações.

11. Isso posto, cabe esclarecer que a operação é considerada interestadual apenas quando houver mercadoria a ser entregue em estabelecimento destinatário situado em outra unidade da Federação, pois não é a Nota Fiscal que define uma operação como interestadual, mas a transferência física da mercadoria de um Estado para outro (conforme acórdão da 2ª T do STJ - mv - REsp 37.033/SP, Rel. para o AC. Ministro Ari Pargendler, j. em 06/08/1998 - DJU 1 31/08/1998, pág. 54).

12. Assim, a partir dos dados apresentados, conclui-se que as operações descritas são internas, devendo-se observar, além das regras normais de emissão de documento fiscal, as regras pertinentes à venda de mercadoria a pessoa física ou jurídica não-contribuinte do ICMS, quando for o caso. Em todos os casos, consequentemente, o CFOP a ser utilizado será o de operação interna.

12.1. Importante destacar que, quando a saída for de mercadoria sujeita à sistemática da substituição tributária, o CFOP a ser utilizado, ainda que do grupo 5 (operação interna), será o pertinente à substituição, pois este prevalece sobre os demais (por exemplo, 5.403).

13. No tocante às inconsistências apontadas pelos programas do Sintegra e da GIA, informe-se que alguns programas costumam utilizar mensagens de advertência para indicar situações de exceção à regra geral da legislação do ICMS, que não inviabilizam a geração e o envio do arquivo. Entretanto, pela cópia da mensagem anexada à inicial, parece ter sido constatada inconsistência de fato (rejeição do registro). Nesse caso, a Consulente deverá entrar em contato com a Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, através do endereço http//www.fazenda.sp.gov.br - "Fale Conosco" (Correio Eletrônico), para que obtenha esclarecimentos acerca do procedimento a ser adotado para solução da dificuldade na situação apresentada, podendo fazer menção a presente resposta de consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.