ICMS – Substituição tributária – Imposto retido em favor de outro Estado, por estabelecimento paulista enquadrado no regime do Simples Nacional – O sujeito passivo por substituição deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

1. A Consulente, cuja atividade, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE – é a "fabricação de componentes eletrônicos", formula consulta nos seguintes termos:

"(...) vem mui respeitosamente formalizar consulta para interpretação correta do cálculo e recolhimento do imposto incidente na operação própria e subseqüente substituição tributária nas operações interestaduais. Estando enquadrado no regime tributário denominado Simples Nacional que nos descreve que operações de venda por sujeito passivo da substituição tributária deverá ser calculada e recolhida fora do regime único de tributação, gostaríamos de uma correta orientação para calcular e posteriormente recolher o imposto efetivamente devido nas operações interestaduais de acordo com o Protocolo ICMS-41, de 04 de abril de 2008. Tendo consultado o Protocolo não encontramos base legal para o cálculo do imposto incidente no caso de contribuintes optantes do regime tributário acima em epígrafe; o que temos até o momento é o artigo 268 RICMS/2000, que nos fornece orientação apenas para operações internas do estado de São Paulo."

(Grifos constantes do original).

2. Inicialmente, observamos que a Consulente não é clara na exposição dos fatos, deixando de informar, por exemplo, as mercadorias que comercializa (descrição e classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), as operações que realiza, o Estado de destino das mercadorias, bem como a destinação que a elas será dada pelo adquirente.

3. Contudo, ante o relato acima transcrito, admitiremos, como premissa para a resposta, que a Consulente realiza operações de saída interestaduais, na condição de substituta tributária, de produtos abrangidos pelo Protocolo ICMS-41/2008, com destino a contribuintes localizados em Estados dele signatários.

4. Assim, salientamos que o contribuinte paulista que retém o imposto em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, está sujeito à disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria, verbis:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

2 - terá seu estabelecimento, relativamente às operações ou prestações com retenção do imposto, sujeito a fiscalização pelos Estados de destino das mercadorias ou serviços, cujos agentes, para tanto, serão previamente credenciados pela Secretaria da Fazenda deste Estado, salvo se a fiscalização for exercida sem a presença física do agente fiscal no estabelecimento fiscalizado".

(Grifos nossos).

5. Dessa forma, caso julgar necessário, deverá a Consulente dirigir ao Estado de destino das mercadorias, signatário do Protocolo ICMS 41/2008, eventuais dúvidas relacionadas ao imposto retido em seu favor sob o regime da substituição tributária.

6. Por fim, a título meramente informativo, recomendamos a leitura da Resolução CGSN-51/2008, expedida pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, especialmente de seu artigo 3º, §§ 8º a 10 (observado que o § 9º teve sua redação parcialmente alterada pela Resolução CGSN-61/2009).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.