RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 041, DE 04 DE MARÇO DE 2011

ICMS - Substituição Tributária - Venda de álcool etílico (etanol) hidratado carburante (AEHC) entre estabelecimentos distribuidores - Conforme estabelece o artigo 418, inciso I, do RICMS/2000, o responsável pelo recolhimento antecipado do tributo é o estabelecimento do primeiro distribuidor - Não é aplicável a exceção ao regime de substituição tributária prevista no artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000, tendo em vista o disposto no artigo 423, inciso III, do mesmo regulamento - Na venda realizada entre distribuidor credenciado para distribuidor não credenciado não poderá ser aplicado o disposto no artigo 418-B, do RICMS/2000, uma vez que este se refere exclusivamente a estabelecimentos fabricantes, os quais não são sujeitos passivos por substituição.

1. A Consulente, associação que representa empresas que "atuam no ramo de distribuição de combustíveis", coloca duas situações em relação às quais possui dúvidas na aplicação da legislação tributária.

2. "Da Venda de AEHC entre Distribuidoras Credenciadas - Artigo 418-A, Contribuintes Substitutos"

2.1. Sua dúvida reside na interpretação da legislação aplicável à "‘VENDA DE ÁLCOOL HIDRATADO CARBURANTE A EMPRESAS CONGÊNERES’", quando "uma distribuidora vende para outra o mesmo produto em que são responsáveis como substitutos tributários, e posteriormente essa segunda distribuidora na qualidade de adquirente, vende para o revendedor varejista".

2.2. Especifica que a dúvida recai na definição do responsável pelo recolhimento antecipado do tributo, se seria o primeiro ou o segundo contribuinte substituto.

2.3. Acrescenta que, caso a resposta indique como responsável o primeiro contribuinte, "a questão é: uma vez retida a substituição tributária, já que esta alcança a cadeia até o consumidor final (...), há necessidade da retenção pelo segundo contribuinte substituto e qual a fundamentação legal? Em caso positivo (...), o segundo contribuinte substituto tem direito ao crédito do imposto retido anteriormente, uma vez que tem que reter novamente a substituição tributária, qual a fundamentação legal?"

2.4. Argumenta que "se a retenção for obrigatória aos dois contribuintes substitutos" ficaria caracterizado "recolhimento complementar da substituição tributária", contrariando a legislação, como por exemplo, a Lei Estadual nº 13.291/2008 e o Comunicado CAT nº 26/2009.

2.5. Ressalta que, em vista do disposto nos artigos 418 e 264, inciso IV, ambos do RICMS/2000, em seu entendimento, caberia "retenção apenas por parte do segundo distribuidor, ou seja, aquele que vende diretamente ao revendedor varejista".

2.6. Todavia, o artigo 423, inciso III do RICMS/2000, "nos levam a dúbia interpretação e traz à baila a dúvida em comento", qual seja, "aplicaríamos o artigo 418 concomitante com o artigo 264, ou aplicaríamos o artigo 423, inciso II?"

3. "Da Venda de AEHC por Distribuidora Credenciada à Distribuidora Não Credenciada - Aplicação do Princípio da Analogia ao Artigo 418-B - Alínea B - Itens 1 e 2"

3.1. A Consulente relata que "pretende confirmar se nas vendas de AEHC de uma distribuidora credenciada para outra distribuidora não credenciada é correto aplicar o princípio da analogia, pois o dispositivo legal que trata do credenciamento não traz previsão para a operação em destaque, mas prevê claramente a situação no caso em que a venda for efetuada por fabricante (usina) credenciada para distribuidora não credenciada".

3.2. Transcreve o mencionado artigo, que assim dispõe:

"Artigo 418-B - Na saída de álcool etílico (etanol) hidratado carburante do fabricante paulista:

I - credenciado pela Secretaria da Fazenda:

(...)

b) para o distribuidor de combustíveis não credenciado pela Secretaria da Fazenda, a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido fica atribuída:

1 - ao fabricante, pela operação própria, mediante apuração em conta gráfica;

2 - ao distribuidor, por meio de Guia de Arrecadação Estadual - GARE-ICMS, uma para a operação própria e outra para a operação sujeita ao regime de substituição tributária previsto no artigo 418, observados o seu § 1º e os §§ 1º, 2º, 6º e 8º deste artigo;

(...)"

4. Inicialmente, cumpre mencionar que a Consulente não especifica se os estabelecimentos distribuidores estão situados no Estado de São Paulo, de modo que adotaremos como premissa para a presente Resposta que as operações são internas (ou seja, que todos os estabelecimentos envolvidos estão localizados neste Estado).

5. Relativamente à primeira situação colocada pela Consulente (item 2 da presente resposta), esclarecemos que a atribuição, ao estabelecimento distribuidor de combustíveis localizado neste Estado, de responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subsequentes até o consumo final, realizadas com álcool etílico (etanol) hidratado carburante (AEHC), encontra-se prevista no artigo 418, inciso I, do RICMS/2000.

6. Quanto ao disposto no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, embora preveja, como regra geral dos produtos sujeitos à retenção do imposto, a inaplicabilidade da sujeição passiva por substituição na saída de mercadoria de um estabelecimento responsável pela retenção, para outro estabelecimento normalmente responsável pela retenção do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, a existência de norma específica para a situação em análise, consubstanciada no inciso III do artigo 423 do mesmo Regulamento, o qual determina que se submeta à substituição tributária a saída de combustíveis, com destino a outro estabelecimento responsável, quando ocorrer transmissão de propriedade (por exemplo, a saída de AEHC de estabelecimento distribuidor para outro distribuidor), afasta a aplicação daquele dispositivo.

7. Portanto, na situação descrita, a saída de AEHC do estabelecimento do distribuidor com destino a outro distribuidor submete-se à sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, com fundamento no artigo 418, I, c/c o artigo 423, III, ambos do RICMS/2000, de modo que o "segundo" distribuidor, na saída, com transmissão de propriedade, desse mesmo produto com destino ao revendedor varejista, não procederá em conformidade com o disposto no artigo 418, I, do RICMS/2000, ou seja, como substituto tributário, e sim como contribuinte substituído, emitindo documento fiscal nos termos do artigo 274 do RICMS/2000.

7.1. Em outras palavras, não deve haver nova aplicação da substituição tributária relativamente à mercadoria já recebida com retenção antecipada do imposto, e a responsabilidade pela retenção (nos termos do artigo 418, I, do RICMS/2000) caberá ao "primeiro" distribuidor.

8. Relativamente à segunda situação colocada pela Consulente (item 3 da presente resposta), esclarecemos que não cabe a aplicação do artigo 418-B do RICMS/2000, ainda que por analogia, visto que a situação ora em análise é distinta. De fato, observe-se que o artigo 418-B do RICMS/2000 trata da saída de AEHC de estabelecimento fabricante, o qual não é considerado responsável pelo recolhimento antecipado do ICMS nos termos da legislação tributária paulista (em especial o artigo 418 do RICM/2000).

9. Desse modo, concluímos que nas operações de venda entre uma distribuidora credenciada e outra distribuidora credenciada ou não, a "primeira" distribuidora atuará na condição de sujeito passivo por substituição, responsável, portanto, pelo recolhimento do tributo devido nas operações subseqüentes até o consumo final, emitindo documento fiscal nos termos do artigo 273 do RICMS/2000.

10. Por fim, importante destacar que, de acordo com o artigo 418-A do RICMS/2000, desde 1º/12/2009, os distribuidores de AEHC estão obrigados ao credenciamento junto à Secretaria da Fazenda.