ITCMD – Doação de imóvel efetuada por “casal - Isenção.

I – Necessidade de se verificar o regime de bens existente entre os cônjuges (doadores) e, consequentemente, a parte que cada um possui no bem ou direito atribuído ao donatário.

 II – Na hipótese em que o casal possui regime de comunhão universal de bens, na doação de bem imóvel pertencente aos bens comuns do casal, haverá dois doadores e, portanto, dois fatos geradores do ITCMD, ainda que a doação seja efetuada a uma terceira pessoa que não é filho dos doadores.

 III – O limite da isenção prevista no artigo 6º, II, “a”, da Lei 10.705/2000 deve ser calculado em função de cada fato gerador, ou seja, deve-se levar em conta a fração do imóvel efetivamente transmitida por cada doador (isoladamente) a cada um dos donatários (filhos ou não).

Relato

1. A Consulente, donatária de imóvel, expõe:

“Em 17 de Junho de 2013 foi lavrada uma escritura de doação com reserva de usufruto no 1º Cartório de Notas e de Protesto de Letras e Títulos na cidade de Americana/SP. Constava, em um de seus dizeres, que a doação estava isenta de recolhimento do ITCMD, pois o valor doado a eles outorgados não ultrapassa 2.500 UFESPs, nos termos do artigo 6º, inciso II, letra "a", do Decreto Estadual de nº 45837/2001 e de acordo com a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que apresentou a Consulta Tributária número 410/2009 formulada aos 19/05/2009 e respondida em 15/06/2009, que considerou a doação do casal não como universalidade, mas como doação do casal individualizada e, desta forma, havendo nessa doação 4 fatos geradores, sendo 2 doadores e 2 donatários, além de que trata-se da primeira doação que recebem dos doadores no ano de 2013.

Ocorre que, ao encaminhar a escritura para registro no Cartório de Registro de Imóveis de Americana, foi recebida uma nota de devolução requerendo a quitação do ITCMD e a consequente apresentação da respectiva guia para fins de registro da escritura de doação, basendo-se em uma decisão jurisprudencial com julgamento em agosto de 2013.

Nesse sentido, os doadores e donatários requerem a aplicação do entendimento apresentado pela Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, onde decidiu sobre a aplicação, no caso concreto, dos 4 fatos geradores, resultando na isenção de recolhimento do ITCMD. As justificativas seriam que não há legislação e entendimento pacífico mencionando o contrário e que, também, a escritura foi lavrada em 17/06/2013, data em que aplicava-se, sem distinção, a isenção do respectivo imposto.

Diante de todo o exposto e dos documentos ora juntados, requer que os fatos e fundamentos apresentados sejam considerados com a consequente isenção da taxa de ITCMD para o caso concreto.”

Interpretação

2. Inicialmente, é importante observar que, para fins de incidência do ITCMD, quando da análise de situação envolvendo a doação efetuada por “casal” é essencial a verificação do regime de bens existente entre os cônjuges (doadores) e, consequentemente, a parte que cada um possui no bem ou direito atribuído ao donatário. Assim, cada caso específico deve ser analisado em função desses aspectos.

3. Nesse sentido, em relação às dúvidas da Consulente referentes à doação de imóvel por “casal” com casamento realizado sob o regime de comunhão universal de bens, é importante observar que nesse tipo de regime de bens, salvo algumas poucas exceções (artigo 1668 do Código Civil), há a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas (artigos 1667 a 1671 do Código Civil). Assim, em relação aos bens imóveis que fazem parte dos bens comuns do casal, cada cônjuge é proprietário da metade ideal desses imóveis.

3.1. Nesse caso, quando o “casal” efetuar a doação deste imóvel, cada um estará doando sua parte ideal (50%). Portanto, teremos 2 (dois) doadores, caracterizando 2 (duas) doações distintas e, consequentemente, 2 (dois) fatos geradores do ITCMD, ainda que a doação seja efetuada a uma terceira pessoa que não é filho dos doadores.

4. O artigo 544 do Código Civil estabelece que "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".

5. Já o artigo 2002, ao tratar do dever de colacionar, assim dispõe: "Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação".

6. O artigo 2012, por sua vez, impõe: "Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por metade". Ao analisar tal regra, o doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP) - Euclides Benedito de Oliveira, ensina:

"(...) a doação feita em conjunto, pelos cônjuges, ao descendente comum, envolve, na realidade, uma dupla transmissão, representando, cada qual, uma antecipação da herança paterna ou materna. Cada doador efetuou o ato de liberalidade com relação à porção do bem que lhe competia, e, por isso, no inventário de cada um dos cônjuges se conferirá o que for doado, na proporção de seu valor"’ (grifos nossos) (in: "Colação de Bens", artigo publicado no "site" da Escola Paulista de Direito - www.epdireito.com.br).

7. Já em relação à aplicação da isenção de que trata o artigo 6º, II, “a”, da Lei 10.705/2000 (artigo 6º, II, “a”, do Regulamento do ITCMD, aprovado pelo Decreto 46.655/2002), para fins didáticos, vamos considerar a hipótese de doação de um imóvel pelo casal para dois filhos comuns. Além de dois doadores (quando bem pertencente aos bens comuns do casal), há também dois donatários (os 2 filhos do casal). Neste caso, a presença de dois donatários, em duas doações distintas, implica a ocorrência de 04 (quatro) fatos geradores do imposto, nos termos do § 1º do artigo 2º da Lei 10.705/2000, que dispõe a respeito do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, com as alterações da Lei 10.992/2001, a seguir transcrito:

“Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II – por doação.

§ 1º - Nas transmissões referidas neste artigo ocorrem tantos fatos geradores distintos quanto forem os herdeiros, legatários ou donatários.

(...)”. (g.n.)

8. Portanto, considerando que a incidência do ITCMD leva em conta os institutos de direito privado sem alterá-los, conclui-se, pela natureza do negócio realizado, que o limite de isenção do ITCMD, de que trata o artigo 6º, II, “a”, da Lei 10.705/2000 (isenção na transmissão por doação cujo valor não ultrapassar 2.500 UFESPs), deve ser calculado em função de cada fato gerador, ou seja, deve-se levar em conta a fração do imóvel efetivamente transmitida por cada doador (isoladamente) a cada um dos donatários (filhos ou não).

8.1 Dessa forma, se a parte ideal transmitida a cada donatário, em cada uma das doações, por si, não exceder o valor de 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs, é aplicável a isenção a cada uma das doações ocorridas, ainda que o valor total do bem seja superior a 2.500 (duas mil e quinhentas) UFESPs.

9. Por fim, cabe observar que, embora a legislação do ITCMD estabeleça que a doação que não ultrapasse o limite de 2500 UFESP’s (artigo 6º, II, “a”) é isenta, caso haja sucessivas doações entre mesmo doador e donatário,  quando a soma dessas doações ultrapassar, durante o ano civil (1º de janeiro a 31 de dezembro de cada exercício), o limite de 2500 UFESP’s haverá a incidência do ITCMD, nos termos do artigo 12, § 3.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.