ICMS – Energia elétrica – Obrigações tributárias do alienante, em ambiente de contratação livre, por realizar venda a adquirente paulista - Empresa estabelecida em outra Unidade da Federação, que não possui estabelecimento no território paulista.

I. Necessidade de o alienante inscrever, pelo menos, um dos seus estabelecimentos no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo para cumprir as obrigações acessórias disciplinadas na legislação paulista.

Relato

1. A Consulente, empresa geradora de energia elétrica estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul, informa que está enquadrada, pela ANEEL, como Produtor Independente de Energia, conforme artigos 11 e 12 da Lei nº 9.074/1995, e que realiza venda de energia elétrica a cliente do Estado de São Paulo.

2. Transcrevendo o artigo 7º, I, do Anexo XVIII do RICMS/2000, que trata da obrigatoriedade de inscrição, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, quando o alienante de energia elétrica, em ambiente de contratação livre, realizar contrato de compra e venda com adquirente domiciliado ou estabelecido no território paulista, indaga qual seria a necessidade de se realizar essa obrigação.

Interpretação

3. Em primeiro lugar, é importante esclarecer que a tributação do ICMS sobre a energia elétrica é regida pelo princípio do destino, de tal forma que o imposto incidente sobre a sua circulação na condição de mercadoria é sempre devido ao Estado onde ocorrer o seu consumo, conforme inciso III do § 1.º do artigo 2.º da Lei Complementar 87/1996.

Com base nesse dispositivo, combinado com o § 2º, X, "b", do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, que estabelece a não-incidência do imposto na operação interestadual com energia elétrica, este órgão consultivo entende que a comercialização de energia elétrica com consumidor livre é operação de natureza interna.

4. Ademais, tendo em vista que não é possível identificar a origem da energia elétrica efetivamente consumida, na medida em que ela é gerada continuamente, no âmbito do Sistema Elétrico Brasileiro, por um gerador diferente a cada momento, de acordo com a ordem sequencial de despacho estabelecida pelo Operador Nacional do Sistema (ONS), observamos que, independentemente da localização do estabelecimento do agente comercializador, nas operações relativas à energia elétrica com consumidor livre, as obrigações tributárias, principal e acessórias, relativas a essa operação, deverão ser cumpridas de acordo com a legislação do Estado onde ocorrer o consumo da energia elétrica.

Logo, os alienantes de energia elétrica que celebrarem contratos com estabelecimentos consumidores localizados no Estado de São Paulo, deverão observar a legislação paulista, principalmente, o disposto nos artigos 425 e seguintes do RICMS/2000, no Anexo XVIII do mesmo Regulamento e na Portaria CAT 97/2009.

5. Nesse contexto, em virtude do disposto no aludido artigo 7º, inciso I, do RICMS/2000 (artigo 7º, inciso I, da Portaria CAT 97/2009), a Consulente, empresa estabelecida em outra Unidade da Federação, que não possui estabelecimento no território paulista, mas pretende comercializar energia elétrica com estabelecimentos localizados neste Estado, deve inscrever pelo menos um dos seus estabelecimentos, localizados fora deste Estado, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo, na forma do artigo 19-A, inciso II, do Anexo III da Portaria CAT-92/98, devendo, para esse fim, eleger um representante legal domiciliado neste Estado.

6. Note-se, porém, que, em relação à obrigação principal, o artigo 425, I, alínea “b”, do RICMS, atribuiu à empresa distribuidora, na condição de substituta tributária, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS incidente na operação relativa à circulação de energia elétrica a que der saída, destinando-a diretamente a estabelecimento consumidor livre, em razão da execução de contrato de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, firmados com a distribuidora para fins de consumo de energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por este avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre.

7. Assim, o imposto referente às operações de energia elétrica decorrentes de contrato de comercialização firmados entre a Consulente e consumidores livres estabelecidos neste Estado deve ser pago pela empresa distribuidora e não pela Consulente (alienante).

8. Já em relação às obrigações acessórias, a Consulente, na condição de contribuinte do Estado de São Paulo, em relação às operações relativas à energia elétrica com consumidores paulistas, deverá cumprir normalmente as obrigações disciplinadas em nossa legislação, ou seja, emitir os respectivos documentos fiscais, efetuar os registros nos livros correspondentes, entregar GIA, etc., utilizando, para tanto, a inscrição estadual obtida neste Estado.

Registre-se, ainda, que, para a emissão da Nota Fiscal Eletrônica-NF-e a que se refere o inciso II do artigo 7º da Portaria CAT 97/2009, a Consulente deve solicitar seu credenciamento à Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, e, quando de sua emissão, obter, desse órgão, a respectiva “Autorização de Uso da NF-e”, observando as disposições da Portaria CAT 162/2008.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.