ICMS – Substituição tributária – Operações com Artigos de Papelaria

I. Inaplicabilidade da referida sistemática na saída da mercadoria de estabelecimento do fabricante localizado no Estado do Rio Grande do Sul com destino a contribuinte deste Estado de São Paulo que promoverá saída subsequente amparada pela isenção prevista para aquisição de bens e mercadorias por Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

II - Para que o fabricante não retenha o imposto devido nas saídas destas mercadorias com destino à empresa que irá revendê-las aos órgãos públicos, é necessário que o adquirente lhe informe, por escrito, prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada.

III - Caso o estabelecimento adquirente não promova operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, será exigido o imposto relativo à substituição tributária.

Relato

1. A Consulente informa que exerce a atividade de “fabricação de formulários contínuos” (1741-9/01) e pretende vender seus produtos para estabelecimento paulista que, após licitação, realizará contratos de fornecimento com órgãos públicos, os quais estarão amparados por isenção. 

2. Em seguida, a Consulente afirma que é responsável pelo recolhimento do ICMS substituição tributária quando realiza venda para contribuintes do Estado de São Paulo. E expõe que o Protocolo ICMS 94, de 23 de julho de 2009, na sua cláusula segunda, não informa este tipo de isenção para licitações a órgãos públicos estaduais de São Paulo, contudo no artigo 264 do RICMS/2000 existe previsão para esta isenção, mas o §1º do artigo 55 do Anexo I não esclarece a situação.     

3. Assim, reproduzimos a indagação da Consulente: “para efetuar corretamente o recolhimento do ICMS ST, e estar de acordo com o entendimento do Fisco do Estado de São Paulo, perguntamos com base nos dispositivos legais apresentados nesta consulta, se a Consulente for industrial está obrigada ao recolhimento, quando efetua uma venda para um contribuinte distribuidor ou e atacadista que posteriormente revende estas mercadorias por meio de licitações públicas a órgãos estaduais de São Paulo, ou se esses contribuintes paulistas ao fornecerem as mercadorias com isenção, e dessa forma a Consulente como industrial não precisará efetuar o recolhimento antecipado do ICMS para São Paulo.”         

Interpretação

4. Inicialmente, observamos que a Consulente não informou a descrição e classificação na NBM/SH dos produtos que serão objeto de venda para o seu cliente paulista.  Desta forma, tendo em vista que a consulente tem como atividade a fabricação de formulários contínuos informamos que consideraremos para efeitos desta resposta, que se trata de produto classificado no código 4820.40.00 da NBM/SH, elencado no item 45 do Protocolo ICMS 94/2009 e no item 26 do § 1º do artigo 313-Z13 do RICMS/2000.

Protocolo ICMS 94, DE 23 DE JULHO DE 2009

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com artigos de papelaria.

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH, destinadas ao Estado de São Paulo ou ao Estado do Rio Grande do Sul, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos, royalties relativos a franquias e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso ou consumo  ou ativo permanente.

(...)

“Artigo 313-Z13 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXVIII e § 8°, 1, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

26 - livros de registro e de contabilidade, blocos de notas, de encomendas, de recibos, de apontamentos, de papel para cartas, agendas e artigos semelhantes, cadernos, pastas para documentos, classificadores, capas para encadernação (de folhas soltas ou outras), capas de processos e outros artigos escolares, de escritório ou de papelaria, incluídos os formulários em blocos tipo “manifold”, mesmo com folhas intercaladas de papel-carbono, de papel ou cartão, álbuns para amostras ou para coleções e capas para livros, de papel ou cartão, 4820

5. Para analisar a situação descrita no item 3 desta resposta, devem ser verificados dois aspectos: (i) o fornecimento da empresa paulista, cliente da Consulente, para o órgão público (operação de venda de uma empresa que participará de licitação pública e que, portanto poderá revender produtos para os órgãos públicos estaduais mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000) e (ii) a venda da Consulente (empresa gaúcha) para sua cliente paulista que participará da licitação.

6. Quanto à situação do item (ii) lembramos que a cláusula oitava do Convênio ICMS 81/93 prevê que “O sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria”, logo, a consulente deve observar as disposições do RICMS/2000 sobre a matéria.   

7. Quanto à situação do item (i), transcrevemos o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 (que tem como fundamento os Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03), o qual dispõe sobre a isenção nas operações internas de aquisição de bens e mercadorias por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

(Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 57.029, de 31-05-2011, DOE 01-06-2011; efeitos desde 26-04-2011)

1 - beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990;

2 - promovidas pelas seguintes fundações públicas estaduais (Convênio ICMS-10/11, cláusula primeira):

a) Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP;

b) Fundação para o Remédio Popular - FURP.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.” (G.N.)

8. Para a aplicação da isenção prevista no artigo 55, além dos demais requisitos nele previstos, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela empresa que revenderá aos Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

9. Em outras palavras, a venda de mercadoria com a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária impossibilita a aplicação da isenção prevista nesse artigo, de modo que não há que se falar em “crédito” nem ressarcimento do valor do imposto retido por substituição tributária relativamente às mercadorias que a empresa destinatária da Consulente já tenha adquirido com essa condição e revendido aos órgãos da administração Pública Estadual Direta, suas fundações ou autarquias.

10. Dessa forma, as saídas da empresa cliente da Consulente com destino aos órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas fundações ou autarquias somente poderão ser beneficiadas pela isenção se as mercadorias forem adquiridas de fabricante ou importador paulista sem as retenções antecipadas do imposto pelas substituições tributárias previstas no artigo 313-Z13 do RICMS/2000. Assim, consideramos analisados os pontos do subitem (i) do item 5.

11. A esse respeito, lembramos que o inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 dispõe sobre a inaplicabilidade da substituição tributária quando a operação subsequente à praticada pelo sujeito passivo por substituição estiver amparada por isenção:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007”

12. O disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS (portanto, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o substituto tributário deve reter o imposto devido por antecipação).

13. Assim, no presente caso, para que a Consulente (substituta tributária em relação às saídas subsequentes) não retenha o imposto devido nas saídas destas mercadorias com destino à empresa que irá revendê-las aos órgãos públicos, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que o adquirente lhe informe, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a cliente da Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

14. Caso a cliente da Consulente tenha certeza de que efetuará revenda do produto em questão ao órgão público com aplicação da isenção a nota fiscal de venda emitida pelo estabelecimento da Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", indicando o respectivo artigo, a seguinte observação: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z13, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do Decreto estadual paulista n° 45.490/2000 (Regulamento do ICMS do Estado de SP), devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste."

15. Por fim, salientamos que se o estabelecimento adquirente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º:

“Artigo 264 - § 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário.”

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.