ICMS - Redução de base de cálculo em operações com drones e produtos neles empregados, inclusive as baterias e respectivos carregadores.

I. Não se aplica a redução de base de cálculo prevista no artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000 às operações com drones e produtos neles empregados, inclusive as baterias e respectivos carregadores, por não estarem relacionados em qualquer inciso ou alínea desse artigo.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal o “comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo”, conforme CNAE (47.53-9/00), e por atividade secundária, dentre outras, a prestação de “serviço de pulverização e controle de pragas agrícolas”, conforme CNAE (01.61-0/01), informa que opera no ramo de importação, comercialização, manutenção e montagem de drones agrícolas, voltados ao agronegócio, tendo sido “contemplada com o benefício do Ato Cotepe 67/2019, sendo incluída sob nº 680/SP”, “onde ficam as empresas relacionadas no Anexo Único beneficiadas por redução de base de cálculo do ICMS” e que fará, nos próximos dias, importação de produtos e insumos destinados a drones de pulverização agrícola, abaixo listados:

“• Drones (agrícolas e de imagem);

• Partes e peças para drones agrícolas e de imagem);

• Ferramentas para montagem e manutenção de aeronaves;

• Controles Remotos e receptores de sinais;

• Sistemas de automação de voo;

• Radares;

• Sensores;

• Bombas d’águas (para drones de pulverização);

• Rotores;

• Hélices;

• Baterias de Litio (Lithium);

• Carregadores de baterias de Litio (Lithium);

• dentre outros conforme relação junto ao SIFIAER/ANAC.”

2. Diante do exposto, considerando que as aquisições desses produtos/insumos estão diretamente relacionadas ao desenvolvimento das suas atividades, indaga sobre a aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 1º do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) sobre todos os produtos utilizados e empregados nos drones, inclusive as baterias e respectivos carregadores, perguntando, adicionalmente:

2.1 “do procedimento correto (documental) a ser adotado e juntado no processo de desembaraço de sua importação”;

2.2 se o benefício contempla as importações das baterias de Lithium (Li-Ion; Li-Po; LifePO4 e suas células individuais) utilizadas nas aeronaves (drones) como fonte de energia e propulsão.

Interpretação

3. Preliminarmente, é necessário mencionar que os benefícios previstos na legislação do ICMS para “operações internas” são aplicáveis às importações que ocorrerem no Estado de São Paulo, uma vez que o vocábulo “operações” refere-se tanto às saídas quanto às entradas, e por “internas” entende-se não apenas as operações em que o fato gerador ocorre dentro dos limites deste Estado (seja fisicamente, seja por ficção legal), como também, e nas mesmas condições, aquelas em que o destinatário da mercadoria se localiza no território paulista, a exemplo do desembaraço aduaneiro que ocorrer neste Estado.

4. Isso posto, considerando que a Consulente é optante pelo Simples Nacional, necessário se faz uma análise da legislação pertinente ao referido regime.

5. Conforme exposto no artigo 51 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), as operações próprias praticadas por contribuinte sujeito às normas do Simples Nacional estão excepcionadas da aplicação das reduções de base de cálculo previstas no Anexo II do RICMS/2000. Isso se deve ao fato de que essas operações próprias do contribuinte estão incluídas no regime tributário do Simples Nacional, portanto, sujeitas a uma alíquota diferenciada.

6. De outro lado, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro (embora seja operação própria praticada pelo contribuinte) não está incluído no regime tributário do Simples Nacional, conforme previsto no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “d”, da Lei Complementar 123/2006, constando expressamente em tal dispositivo que, em relação ao ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, deve ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Em outras palavras, a opção pelo Simples Nacional não exime o contribuinte de recolher o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro (importação).

7. Do exposto, pode-se concluir sem qualquer outro tipo de análise, que em relação às operações de saída promovidas pela Consulente posteriormente à importação das mercadorias objeto de questionamento não se aplica a redução de base de cálculo prevista no artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000, considerando que a apuração do ICMS relativamente a tais operações deve ser feita na forma do regime do Simples Nacional.

8. isso posto, verifica-se que o artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000, abaixo reproduzido no que interessa à presente resposta, implementou a redução de base de cálculo do Convênio ICMS 75/1991 no RICMS/2000 relativamente ao imposto incidente na operação interna e interestadual com os produtos indicados em seus incisos:

“Artigo 1º (AERONAVES, PARTES E PEÇAS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente em operação interna ou interestadual com os produtos a seguir indicados de forma que a carga tributária resulte no percentual de 4% (quatro por cento) (Convênios ICMS-75/91, com alteração do Convênio ICMS-32/99, e ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 9):

I - avião:

(...)

II - helicóptero;

III - planador ou motoplanador, com qualquer peso bruto;

IV - pára-quedas giratório;

V - outras aeronaves;

VI - simulador de vôo;

VII - pára-quedas e suas partes, peças e acessórios; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 59.244, de 28-05-2013; DOE 29-05-2013; Efeitos desde 1º de junho de 2012)

VIII - catapulta ou outro engenho de lançamento semelhante e suas partes e peças separadas; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 59.244, de 28-05-2013; DOE 29-05-2013; Efeitos desde 1º de junho de 2012)

IX - avião militar:

(...)

X - helicóptero militar monomotor ou multimotor, com qualquer peso bruto e qualquer tipo de motor;

XI - partes, peças, matérias-primas, acessórios ou componentes separados dos produtos de que tratam os incisos I, II, III, IV, V, VI, IX, X e XIII; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 59.244, de 28-05-2013; DOE 29-05-2013; Efeitos desde 1º de junho de 2012)

XII - partes, peças, matérias-primas, acessórios ou componentes separados para fabricação dos produtos de que tratam os incisos I, II, III, IV, V, VI, IX, X, XI e XIII, na importação por empresas nacionais da indústria aeronáutica e seus fornecedores nacionais; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 59.244, de 28-05-2013; DOE 29-05-2013; Efeitos desde 1º de junho de 2012)

XIII - equipamentos, gabaritos, ferramental ou materiais de uso ou consumo empregados na fabricação de aeronaves e simuladores.

(...).”

9. Registre-se que devem ser observados os seguintes pontos para que o contribuinte seja albergado pelo benefício da redução da base de cálculo previsto no artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000:

9.1O contribuinte deve constar da relação do Anexo Único do Ato COTEPE/ICMS nº 67/2019, conforme especificado no § 2º do artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000.

9.1.1 Sobre esse ponto cabe destacar: (i) que o ato do Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa anteriormente à modificação introduzida pelo Ato Cotepe 60/2014 (já revogado), trazia as empresas beneficiárias e as atividades por elas desenvolvidas; embora as empresas não tenham mais suas atividades nominalmente descritas, o benefício de redução de base de cálculo continua aplicável às operações com mercadorias dispostas no artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000 pelas empresas relacionadas em tal ato, conforme previsto no § 2º desse artigo; (ii) que a Consulente encontra-se relacionada no item 680 da parte do Anexo Único do Ato COTEPE/ICMS nº 67/2019 correspondente ao Estado de São Paulo.

9.2 Também deve ser observado que os Anexos do RICMS/2000 têm natureza taxativa, comportando exclusivamente os produtos que discriminam e, quando for o caso, classificados nos respectivos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) que indicam (descrição e código da NCM). Sendo assim, para que a operação interna ou interestadual com um produto seja beneficiada pela redução de base de cálculo prevista no artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000, é preciso que ele esteja relacionado em um dos seus incisos (e não apenas no Convênio 75/1991).

10. Adicionalmente, cabe esclarecer que a legislação paulista não implementou as modificações trazidas pelo Convênio ICMS 28/2015 ao Convênio ICMS 75/1991.

11. Dessa forma, como as mercadorias trazidas à análise não se encontram relacionadas em nenhum dos incisos ou alíneas do referido artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000, informamos que não se aplica a redução de base de cálculo nele prevista nas operações internas ou interestaduais com tais mercadorias.

12. Por oportuno, cabe a transcrição de trechos da decisão do STF ao Recurso Extraordinário nº 630.705/MT, de relatoria do Ministro Dias Tóffoli, que está em consonância com a não implementação, por parte deste Estado, das disposições do Convênio ICMS 28/2015:

“(...)

Em apertada síntese, sustenta o recorrente que os Estados celebraram no CONFAZ o convênio ICMS nº 100/97 que reduz a base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários com o fim de atender as peculiaridades do setor, diminuindo os custos tributários da produção agropecuária e estabelecendo critérios de distribuição da carga tributária entre Estados produtores e consumidores.

Afirma a insurgente que, a partir da leitura das cláusulas 3ª e 4ª do convênio ICMS 100/97, tem-se que a cláusula 5ª impôs a dispensa do estorno do crédito de ICMS relativo ao imposto pago na operação anterior. Defende que o convênio supra aludido tem caráter impositivo e não autorizativo, sendo, portanto, vinculante de imediato. A expressão “autorizados” constante da cláusula 5ª deve ser interpretada com cunho de obrigatoriedade.

(...)

De início, observo que a definição da natureza jurídica do convênio ICMS nº 100/97 é questão prejudicial à solução deste feito. A esse respeito, tenho que vem caminhando bem a doutrina e a jurisprudência que entendem estar superada a distinção entre convênios impositivos e autorizativos. Isso porque todos os convênios, após a ratificação nacional, devem ser observados pelos Estados.

Contudo, a diferença de procedimentos está em verdade no conteúdo do que dispõe o convênio. Se o ajuste prescreve um benefício fiscal, para que o contribuinte possa fruir do favor fiscal, deve o Estado internalizar em sua legislação a disposição ventilada no convênio. E, para tanto, deverá haver participação do Poder Legislativo.

Noutro giro, tratando-se de convênios que tratam de aspectos operacionais do imposto, como disposições que versem sobre substituição tributária, por exemplo, nada impede que o próprio Poder Executivo, por decreto, venha a internalizar a regra estatuída no convênio. Ao que me parece, a doutrina vem caminhando neste sentido. Vejamos:

“[…] a grande maioria da doutrina, já com base na Constituição brasileira pretérita, e, agora, com supedâneo na Carta Política vigente, considera que a despeito de os convênios do CONFAZ constituírem requisito para a concessão de beneficios fiscais do ICM, hoje, ICMS, a validade deles no ordenamento Interno de cada Estado celebrante e do Distrito Federal dependeria de chancela do Poder Legislativo, através de lei, para alguns, ou decreto legislativo, para outros, emanado da respectiva assembleia legislativa, não bastando decreto, não bastando decreto do chefe do Poder Executivo (art.4º da LC nº 24/1975).(SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A concessão, por convênios do CONFAZ. de beneficios fiscais do ICMS e os princípios democrático, federativo e da proporcionalidade. Biblioteca Digital Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT, Belo Horizonte, ano 8, n. 43, jan.lfev. 2010).

(...)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

“[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária.” (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

“Vale destacar, nesse contexto, que a LC 24/1975 trata da concessão ou revogação de incentivos através dos Convênios Confaz, sem fazer qualquer distinção entre a natureza impositiva que se depreende do tempo verbal utilizado no dispositivo acima, da eventual natureza meramente autorizativa que parece se revelar na locução de alguns convênios. Nessa conjuntura, o STF posicionou-se, ainda na década de 80, no sentido da incompatibilidade entre a distinção dos convênios em autorizativos e impositivos e o teor da LC 24/1975.

(...)

Não obstante, o advento da LC 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ensejou uma necessária relativização desse posicionamento. Isso porque, de acordo com o art. 14 da LO 101/2000, a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente, a ser acompanhado de demonstração de que as metas de resultados fiscais não serão afetadas ou de medidas de compensação que proporcionem aumento de receita.

(...)

Nesse sentido, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio, com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

Por ser uma medida de difícil decisão e que implica sempre em afetação das receitas orçamentárias, não é de se duvidar que essa será a prática para as deliberações vindouras, haja vista a vigente Lei Complementar 101/2000, chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que disciplinou a concessão de isenções. impondo limites internos de grande vulto. Nos dias atuais, tal atitude efetivamente só se poderá entender no campo de 'autorização', na medida que mesmo se todos os Estados deliberassem, por unanimidade favoravelmente à isenção, nem todos poderão assimilá-la sem fazer os competentes ajustes de contas que a LC 101/2000 reclama."(SEVERINI, Tiago. O Convênio ICMS 130/2007 e a transferência interestadual de bens Importados sob o Repetro. In: Revista Tributária e de' Finanças Públicas, vol. 97, P 185, mar-2011)

(...)

Em precisa manifestação, o Subprocurador Geral da República Geraldo Brindeiro se alinhou aos entendimentos até aqui defendidos e, de forma percuciente, enfatizou a autonomia do Estado em conceder ou não o benefício fiscal. Neste sentido:

“Assim, não se trata de definir se o Convênio é ou não impositivo, e certamente o será, mas da possibilidade de inserção de cláusula permissiva de instituição de isenção, que ficam no campo discricionário do Estado-Membro, o que é plenamente possível” (fl. 7.571/7.572).

Diante de todas as considerações, não se pode olvidar que o convênio celebrado pelo CONFAZ é um pressuposto para a concessão de favores fiscais relativos ao ICMS. Na feliz definição da eminente Ministra Denise Arruda, “Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não de uma imposição” (RMS nº 26.328/RO, Primeira Turma, DJe de 1/10/08).

Observo que do entendimento que prevalece na doutrina e na jurisprudência, o acórdão recorrido não divergiu. No aresto guerreado foi aduzido que apesar de ratificado o convênio nº 100/97, o Estado não se obrigou a conceder o benefício. O Tribunal de revisão deixou assente a necessidade de implementação do favor fiscal no ordenamento jurídico do Estado do Mato Grosso, o que não ocorreu.

(...).”

13. Com essas considerações, damos por respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.