ICMS - Depósito de mercadoria de terceiro em estabelecimento que não se caracteriza como armazém geral - Depositante não estabelecido no Estado de São Paulo - Entrega ao adquirente (destinatário final) efetuada diretamente pelo depositário, contribuinte paulista.

I - Exceto na hipótese de haver acordo celebrado entre os Estados envolvidos, não são admitidas remessas simbólicas em operações interestaduais.

II - No caso de depositante estabelecido em outro Estado, o estabelecimento paulista depositário (não caracterizado como armazém geral), ao remeter a mercadoria depositada diretamente ao destinatário final, caracteriza-se como sujeito passivo da obrigação tributária decorrente da operação de saída (remessa) que promove em território paulista, na qualidade de contribuinte do imposto estadual (artigo 2º, inciso I, do RICMS/SP e artigo 11, I, "a", da Lei Complementar 87/1996).

III - Nesse caso, em se tratando de compra e venda de mercadoria depositada, a base de cálculo do imposto estadual, incidente sobre a operação de remessa efetuada pelo depositário, corresponderá ao valor de comercialização da mercadoria, conforme contratado pelo adquirente final (artigo 37, inciso I e §1º, do RICMS/SP).

IV - As prestações de serviço de transporte de carga realizadas sob a responsabilidade do estabelecimento depositário (transportador), por regra, estão sujeitas ao ICMS e ensejam a emissão do documento fiscal correspondente (artigos 1º, II, 2º, X, 124 e 212-O do RICMS/SP e Portaria CAT 55/2009).

1. A Consulente, que por sua CNAE principal desenvolve a atividade de "representante comercial", relacionado com comércio de têxteis, vestuário, calçados e artigos de viagem (CNAE 4616-8/00), além de atividades cadastradas como secundárias de comércio atacadista (4684-2/99), varejista (4789-0/99) e depósito de mercadorias para terceiros (5211-7/99), apresenta consulta nos seguintes termos:

"Uma empresa no estado de São Paulo, com atividade de representação comercial CNAE 4616-8/00 e deposito para terceiros CNAE 5211-7/99, presta serviços para uma empresa do Ceará (Indústria), que deposita as mercadorias na empresa prestadora no estado de São Paulo, que faz a venda e recebe comissão por isso, e posteriormente efetua a entrega das mercadorias para os clientes do estado de São Paulo. Qual o procedimento correto dessa operação para que a empresa do Ceará remeta as mercadorias para depósito no estado de São Paulo, e posteriormente as fature para seus clientes, sendo que o seu representante aqui no estado de São Paulo é que fará a entrega das mesmas?"

1.1 Complementando, esclarece: "a dúvida [...] se origina do fato da atividade constante no cnae da empresa 5211-7/99 ter a seguinte descrição:  Depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis, porém, a fiscalização exige que a operação siga a legislação de armazém geral."

1.2 E indaga: "a empresa do Ceará poderia emitir nota fiscal de remessa para depósito com cfop 6.905 para o depósito localizado no estado de São Paulo com tributação normal do ICMS por se tratar de saída interestadual. Na sequencia da operação, quando da venda da mercadoria seria emitida nota fiscal de venda pela empresa do Ceará com cfop 6106 também com tributação normal. A empresa depositária em São Paulo emitiria nota fiscal de retorno simbólico de remessa para depósito com cfop 6.907 com tributação normal, e nota fiscal de remessa à ordem cfop 5.949 para acompanhar a mercadoria na entrega ao cliente sem tributação."

2. Inicialmente, é importante registrar que, de acordo com o disposto no artigo 29 do Regulamento do ICMS paulista, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/SP), "a atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento", sendo ainda obrigatória a inclusão das atividades secundárias exercidas pelo estabelecimento, nos termos do artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT - 92/1998 e alterações posteriores.

2.1. Nesse sentido, observamos, em consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS - CADESP, que não consta, para o estabelecimento da Consulente, o registro de CNAE referente à atividade de prestação de serviço de transporte. Dessa forma, considerando que a consulta assinala que o "representante" fará a entrega das mercadorias, alertamos que se, para desenvolver as atividades contratadas com seu cliente, também se responsabiliza pelo transporte de mercadorias, a Consulente deverá providenciar a inclusão dessa atividade em seu cadastro de contribuinte neste Estado, mesmo que contrate terceiro para efetuar a prestação.

3. Decorre do exposto que a Consulente, em virtude das operações de circulação de mercadorias que realiza (ainda que atuando como representante comercial do depositante), está sujeita ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação tributária paulista, entre outras, a de emitir Nota Fiscal, com o respectivo destaque do ICMS, para acobertar as saídas das mercadorias depositadas de seu estabelecimento.

3.1 No que se refere a eventual retorno da mercadoria depositada ao depositante, acresce notar que os valores referentes ao serviço de depósito (e outros pertinentes aos serviços contratados) devem compor o valor dessa operação de saída e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (artigo 37, I e §1º, do artigo 37 do RICMS/SP).

3.2 Além disso, as prestações de serviço de transporte de carga realizadas para o depositante, sob a responsabilidade do estabelecimento depositário (transportador), por regra, estão sujeitas ao ICMS e ensejam a emissão do documento fiscal correspondente (artigos 1º, II, 2º, X, 124 e 212-O do RICMS/SP e Portaria CAT 55/2009).

4. Isso posto, destaque-se que, exceto na hipótese de haver acordo celebrado entre os Estados envolvidos, não são admitidas remessas simbólicas em operações interestaduais. Desse modo, considerando que no caso apresentado o depositante está estabelecido em outro Estado, o estabelecimento paulista depositário (não caracterizado como armazém geral), ao remeter a mercadoria depositada diretamente ao destinatário final, caracteriza-se como sujeito passivo da obrigação tributária decorrente da operação de saída (remessa) que promove em território paulista, na qualidade de contribuinte desse imposto estadual (artigo 2º, inciso I, do RICMS/SP e artigo 11, I, "a", da Lei Complementar 87/1996).

4.1 Por oportuno, ressalte-se que, em se tratando de compra e venda de mercadoria depositada, a base de cálculo da operação de remessa, por conta e ordem do estabelecimento depositante, efetuada pelo estabelecimento depositário diretamente ao destinatário final, corresponderá ao valor de comercialização da mercadoria, conforme contratado com o adquirente (artigo 37, inciso I e §1º, do RICMS/SP).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.