ICMS – Isenção para operações com equipamentos e insumos utilizados em cirurgias (Artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000) – “Stent com liga nitinol” (liga de níquel e titânio).

I – Aplica-se a isenção prevista para as operações com equipamentos e insumos utilizados em cirurgias aos produtos que constam expressamente, por sua descrição e código da NCM, na relação do § 5º do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000.

II – A isenção em análise é aplicável apenas às operações com “stents” de aço inoxidável e de cromo cobalto, e não com “stents” com liga de nitinol.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal o “comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios” (CNAE 46.45-1/01), e como atividade secundária, a de “comércio atacadista de próteses e artigos de ortopedia” (CNAE 46.45-1/02).

2. Informa que comercializa “stens com liga nitinol” e que sua dúvida reside na interpretação do artigo 14 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

3. Expõe que o Convênio ICMS 75/2021 alterou o item 191 do Anexo Único do Convênio ICMS 01/1991, passando a constar com a descrição “Stent vascular” e o código 9021.90.12 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), visto que o código ali constante foi extinto.

4. Acrescenta que a relação de mercadorias do § 5º do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000 é a mesma do Anexo Único do Convênio ICMS 01/1999, exceto em relação ao item 191 do citado § 5º.

5. Diante do exposto, indaga se, de acordo com o disposto no Convênio ICMS 01/1999, é aplicável a isenção às operações com “stent com liga nitinol”.

Interpretação

6. Observamos que o relato pela Consulente nos remete à análise da natureza impositiva ou autorizativa dos Convênios ICMS celebrados no âmbito do CONFAZ. Para essa análise, invocamos o teor da ADI 5.929/DF, de relatoria do Ministro Edson Fachin, a qual considera que os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são todos autorizativos, e isso se deve, em parte, à posição da doutrina mais moderna, e que foi bem explorada no Recurso Extraordinário nº 630.705/MT, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, abaixo reproduzido, no sentido de que:

“(...)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

‘[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária.’ (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

‘Vale destacar, nesse contexto, que a LC 24/1975 trata da concessão ou revogação de incentivos através dos Convênios Confaz, sem fazer qualquer distinção entre a natureza impositiva que se depreende do tempo verbal utilizado no dispositivo acima, da eventual natureza meramente autorizativa que parece se revelar na locução de alguns convênios. Nessa conjuntura, o STF posicionou-se, ainda na década de 80, no sentido da incompatibilidade entre a distinção dos convênios em autorizativos e impositivos e o teor da LC 24/1975.

(...)

Não obstante, o advento da LC 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ensejou uma necessária relativização desse posicionamento. Isso porque, de acordo com o art. 14 da LC 101/2000, a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente, a ser acompanhado de demonstração de que as metas de resultados fiscais não serão afetadas ou de medidas de compensação que proporcionem aumento de receita.

(...)

Nesse sentido, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio, com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

Por ser uma medida de difícil decisão e que implica sempre em afetação das receitas orçamentárias, não é de se duvidar que essa será a prática para as deliberações vindouras, haja vista a vigente Lei Complementar 101/2000, chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que disciplinou a concessão de isenções, impondo limites internos de grande vulto. Nos dias atuais, tal atitude efetivamente só se poderá entender no campo de 'autorização', na medida que mesmo se todos os Estados deliberassem, por unanimidade favoravelmente à isenção, nem todos poderão assimilá-la sem fazer os competentes ajustes de contas que a LC 101/2000 reclama.’(SEVERINI, Tiago. O Convênio ICMS 130/2007 e a transferência interestadual de bens Importados sob o Repetro. In: Revista Tributária e de' Finanças Públicas, vol. 97, P 185, mar-2011)

(...)”

7. Conforme se observa, a conclusão de que os convênios são autorizativos fundamenta-se na observância à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), mais especificamente ao teor de seu artigo 14, matéria afeta à realidade financeira de cada Estado da Federação. Isso porque determinada Unidade da Federação pode não dispor de recursos orçamentários suficientes para a concessão de determinado benefício fiscal justificando, portanto, a não implementação de determinado convênio neste Estado, ou a sua implementação com benefício reduzido.

8. De fato, os convênios que tratam da concessão ou ampliação de benefícios fiscais implicam renúncia de receita e impactam no orçamento de cada ente, o que justifica a necessidade de concessão expressa dos benefícios fiscais por ele veiculados em cada Unidade Federada, tendo em vista que desde a edição da Lei Complementar 101/2000 a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária deve ser acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.

9. Em vista do exposto, e em resposta à indagação apresentada pela Consulente, ressaltamos que nas operações com equipamentos e insumos utilizados em cirurgias deverão ser observadas as disposições contidas no artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000, que implementou as disposições do Convênio ICMS 1/1999 na legislação paulista, abaixo reproduzido parcialmente:

“Artigo 14 (CIRURGIAS - EQUIPAMENTOS E INSUMOS) - Operação com os equipamentos e insumos utilizados em cirurgias, arrolados no § 5º (Convênio ICMS 01/99). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.813, de 23-06-2021; DOE 24-06-2021; retroagindo seus efeitos a 1º de junho de 2021)

§ 1º - A fruição do benefício previsto neste artigo fica condicionada a que a operação esteja contemplada com: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.813, de 23-06-2021; DOE 24-06-2021; retroagindo seus efeitos a 1º de junho de 2021)

1. isenção ou tributação com alíquota zero pelo Imposto de Importação ou pelo Imposto sobre Produtos Industrializados;

(...)

§ 2º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos produtos beneficiados com esta isenção.

§ 3º - Este benefício vigorará até 31 de dezembro de 2022. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)

§ 5º - Os equipamentos e insumos a que se refere o “caput” são os adiante indicados, observada a classificação segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 65.813, de 23-06-2021; DOE 24-06-2021; retroagindo seus efeitos a 1º de junho de 2021)

(...)

191. implantes expansíveis, de aço inoxidável e de cromo cobalto, para dilatar artérias “stents”, 9021.90.81;

(...)”

10. Verifica-se que, de acordo com o artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000, as operações com os implantes expansíveis, de aço inoxidável e de cromo cobalto, para dilatar artérias “stents” estarão isentas do ICMS desde que: (i) estejam corretamente classificados no código da NCM; (ii) a descrição da mercadoria seja exatamente aquela a que corresponde o código previsto no item 191 do § 5º desse artigo; (iii) atenda ao disposto no item 1 do § 1º do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000.

11. Neste ponto, esclarecemos que:

11.1 a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas relativas ao assunto devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil;

11.2 o § 5º do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000 tem natureza taxativa, ou seja, engloba unicamente os produtos nele descritos, quando classificados nos correspondentes códigos da NCM (descrição e código);

11.3. o código 9021.90.81 foi suprimido da NCM a partir de 01/07/2020 pela Resolução CAMEX 52/2020, sendo criado o código 9021.90.12 para os seguintes produtos:

11.4. o artigo 606 do RICMS/2000 cuidou para que não fosse necessário alterar a legislação do ICMS quando um produto passasse a ter outra classificação fiscal, ao dispor que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos.

12. Assim, por todo o exposto, não se aplica a isenção em análise às operações com o produto “stent com liga nitinol”, mesmo que classificado no código 9021.90.12 da NCM, uma vez que a liga nitinol corresponde a uma liga metálica de níquel e titânio, enquanto o “stent” listado no item 191 do § 5º do artigo 14 do Anexo I do RICMS/2000 é composto de aço inoxidável e de cromo cobalto.

13. Com essas considerações, consideramos dirimida a dúvida apresentada pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.