ICMS - Substituição Tributária - Fluido de freio, não derivado de petróleo, classificado no código 3819.00.00 da NBM/SH - Convênio ICMS-110/2007.

I. Estão sujeitas à substituição tributária neste Estado as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento, conforme item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009.

II. Nas operações que destinem a estabelecimento situado neste Estado de São Paulo o produto "fluido de freio, não derivado de petróleo, classificado no código 3819.00.00 da NBM/SH", apesar de relacionado no § 1º do Convênio ICMS-110/2007, não se aplica a substituição tributária, tendo em vista que tal produto não está arrolado no RICMS/2000.

III. As operações interestaduais e internas com referido produto subordinam-se às normas comuns da legislação do imposto.

1. A Consulente informa possuir fábrica de lubrificantes localizada no Estado do Rio de Janeiro e estabelecimentos distribuidores nos Estados de São Paulo, Pernambuco e Amazonas, e ser devidamente autorizada a atuar pela Agência Nacional do Petróleo (ANP).

2. Comercializa seus produtos em todo território nacional, em "operações internas - origem e destino situados no Estado de São Paulo -, e operações interestaduais, partindo de sua fábrica no Estado do Rio de Janeiro com destino a clientes estabelecidos no Estado de São Paulo".

3. Informa que, recentemente, foi questionada por um de seus clientes paulistas sobre a incidência da substituição tributária do ICMS na operação de venda do produto fluido de freio, o qual não se enquadra no conceito de lubrificante derivado de petróleo, classifica-se no código 3819.00.00 da NCM, e é adquirido da Consulente para posterior comercialização.

4. Reporta-se à Resposta à Consulta Tributária 1035/2008, exarada por esta Consultoria Tributária, ao artigo 412 do RICMS/2000, aos Convênios ICMS nºs 03/1999 e 110/2007, ao Ato COTEPE MVA 04/2013, e à Portaria CAT-40/2003, a fim de observar que:

a) de acordo com o entendimento do cliente da consulente, a substituição tributária aplica-se apenas nas operações de venda de lubrificantes derivados de petróleo;

b) por suas características e aplicação, o produto fluido de freio não é considerado óleo lubrificante, por não ter função de lubrificar, e tampouco se encaixa no conceito de produto derivado de petróleo, por não possuir em sua composição mais de 70%, em peso, de óleo mineral básico;

c) o Convênio ICMS-110/2007 autoriza os Estados a atribuírem ao remetente do produto fluido de freio - NCM 3819.00.00 a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre sua operação até a última, assegurado o recolhimento do imposto em favor da unidade federada onde estiver localizado o destinatário, conforme a sua Cláusula primeira, § 1º, I, "b";

d) o Estado de São Paulo é signatário do referido convênio e possui acordo firmado com as demais unidades federadas, relativo ao regime jurídico-tributário da substituição tributária em operações interestaduais com os produtos petróleo, combustíveis e lubrificantes, dele derivados, e álcool carburante.

5. Em seguida, expõe o entendimento de que, "apesar da resposta à Consulta Tributária 1035/2008 e de não constar de forma expressa a aplicação do ICMS Substituição Tributária na venda do produto fluido de freio (não derivado de petróleo), NCM 3819.00.00, no artigo 412 do RICMS/SP, deve realizar a retenção e recolhimento do ICMS Substituição Tributária nas vendas realizadas a contribuintes paulistas, considerando que: (i) O Estado de São Paulo é signatário do Convênio nº 110/2007, (...) que estabelece de forma expressa a sujeição passiva por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com o mencionado produto, conforme Inciso "b" do paragrafo 1º da clausula primeira do mencionado Convênio; (ii) a tabela 9, anexa a Portaria CAT nº 40 de 25/04/2003, estabelece as margens de valor agregado (MVA) a serem utilizadas na formação da base de cálculo, nas operações internas e interestaduais, com o mencionado produto".

6. Ante o exposto, a Consulente solicita ratificação de seu entendimento de que "deve reter e recolher o ICMS substituição tributária, nas operações internas e interestaduais, de vendas destinadas a revendedores estabelecidos no Estado de São Paulo, com o produto fluido de freio (não derivado de petróleo) classificado no código NCM 3819.00.00" e caso o seu entendimento não esteja correto, indaga também "em quais produtos as margens de valor agregado (MVA), estipuladas na tabela 9 da Portaria CAT 40/2003, devem ser aplicados".

7. Preliminarmente, lembramos que o Convênio ICMS-110/2007 autorizou os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, ali relacionados, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.

8. Observamos que a alínea "b" do inciso I do § 1º da Cláusula primeira do Convênio ICMS-110/2007, transcrita pela Consulente, prevê a aplicação da substituição tributária a fluidos para freios hidráulicos e outros líquidos preparados para transmissões hidráulicas, que não contenham óleos de petróleo nem de minerais betuminosos, ou que os contenham em proporção inferior a 70%, em peso, classificados no código 3819.00.00 da NBM/SH.

9. Feitas essas observações, esclarecemos que, no Estado de São Paulo, "estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento" (item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009).

10. Sendo assim, tendo em vista que a aplicação da substituição tributária restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no RICMS/2000, e que os produtos relacionados na alínea "b" do inciso I do § 1º da Cláusula Primeira do Convênio ICMS-110/2007 não se encontram arrolados no citado regulamento, não é aplicável a sistemática da substituição tributária às operações que destinem tais produtos a estabelecimento localizado neste Estado de São Paulo.

11. Logo, as operações interestaduais e internas com referidos produtos subordinam-se às normas comuns da legislação do imposto.

12. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimida a dúvida da Consulente.

13. Por fim, a título informativo, esclarecemos que a Portaria CAT-40/2003 e alterações, mencionada pela Consulente, divulga margens de valor agregado nas operações com combustíveis e lubrificantes, porém somente se forem derivados de petróleo.

13.1.Note-se que o artigo 412 do RICMS/2000 atribui aos estabelecimentos indicados em seus incisos (I a V) a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas operações subsequentes até o consumo final, realizadas com combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, exceto gás liquefeito, propano ou butano, ou seja, refere-se somente a operações com petróleo ou com combustíveis ou lubrificantes dele derivados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.