ICMS – Fornecimento de refeições a trabalhadores da indústria por estabelecimento sem fins lucrativos vinculado à entidade de assistência social.

I. A imunidade constitucional estabelecida pelo artigo 150, VI, inciso “c”, da Constituição Federal é prevista apenas para as hipóteses em que os impostos recaem diretamente sobre o patrimônio, a renda e os serviços das instituições sem fins lucrativos.

II. A isenção prevista no artigo 31 do Anexo I do RICMS/2000 é aplicável apenas a saídas de mercadorias (i) de produção própria, (ii) por instituição de assistência social ou de educação, (iii) desde que a entidade não tenha finalidade lucrativa e sua renda líquida seja integralmente aplicada na manutenção de seus objetivos assistenciais ou educacionais no país, sem distribuição de qualquer parcela a título de lucro ou participação, e (iv) seja reconhecida pela Secretaria da Fazenda, a requerimento da interessada.

Relato

1. A Consulente, entidade privada sem fins lucrativos estabelecida em outra Unidade da Federação, apresenta consulta sobre a aplicabilidade de imunidade ou isenção a restaurante a ela vinculado, que informa pretender abrir no Estado de São Paulo para fornecer, também sem fins lucrativos, alimentação a trabalhadores das indústrias. Ressalta que todo o valor arrecadado com o fornecimento de refeições será aplicado na manutenção dos objetivos institucionais da entidade controladora. As dúvidas apresentadas são as seguintes:

1.1 Seria aplicável a imunidade tributária prevista no artigo 150 da Constituição Federal, de que goza a entidade controladora do restaurante, também ao fornecimento de alimentação a trabalhadores da indústria por restaurante sem fins lucrativos a ela vinculado?

1.2. Caso se entenda inaplicável a imunidade, indaga se poderia ser dado ao fornecimento de refeições o tratamento previsto no inciso II do artigo 69 do Anexo I do Regulamento do ICMS – RICMS (aprovado pelo Decreto 45.490/2000), que exclui da tributação do ICMS o fornecimento de refeição promovido, dentre outros, por instituição de assistência social a seus associados, ou ainda a isenção determinada no artigo 31 do Anexo I do RICMS/2000, para a venda de mercadorias de produção própria de entidade assistencial ou de educação.

Interpretação

2. A imunidade constitucional referida pela Consulente é prevista apenas para as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços das instituições de assistência social sem fins lucrativos. O ICMS, no caso em questão, teria como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias envolvidas no fornecimento de alimentação, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Dessa maneira, a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c” e § 4º da Constituição Federal não alcança a incidência do ICMS sobre o fornecimento de refeições.

3. No tocante à isenção do ICMS prevista no artigo 31 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, o inciso III do referido artigo estabelece como um de seus requisitos que a isenção seja reconhecida pela Secretaria da Fazenda, a requerimento da interessada, reconhecimento este subordinado às demais condições previstas no artigo, quais sejam: saídas de mercadorias (i) de produção própria, (ii) por instituição de assistência social ou de educação, (iii) desde que a entidade não tenha finalidade lucrativa e sua renda líquida seja integralmente aplicada na manutenção de seus objetivos assistenciais ou educacionais no país, sem distribuição de qualquer parcela a título de lucro ou participação.

4. Contudo, não cabe a este Órgão Consultivo o reconhecimento formal de isenção, competência que está reservada à área executiva da administração tributária (artigo 55, inciso III; artigo 56, inciso III, alínea "a"; e artigo 197, inciso IV; todos do Decreto nº 64.152/2019 c/c Portaria CAT nº 26/1999). Assim, caso tenha interesse, a Consulente deverá apresentar requerimento dirigido ao respectivo Delegado Regional Tributário, protocolizando-o no Posto Fiscal a que venha vincular suas atividades, nos termos da referida Portaria CAT nº 26/1999. Ressalta-se que, nesse requerimento, deverá esclarecer de forma completa e exata todos os elementos necessários para comprovar o preenchimento dos requisitos constantes do dispositivo em análise.

5. Por fim, a resposta à questão da aplicabilidade do tratamento previsto no inciso II do artigo 69 do Anexo I do Regulamento do ICMS, que exclui da tributação do ICMS o fornecimento de refeição promovido, dentre outros, por instituição de assistência social a seus associados, fica prejudicada pela falta de informações na consulta apresentada. Com efeito, não foi informado de forma clara e completa o modelo operacional do restaurante que pretende abrir no Estado de São Paulo. Assim, por não cumprir os requisitos do artigo 513, inciso II, alínea “a” do RICMS/2000, é dado ineficaz nesta última indagação, nos termos do artigo 517, inciso V, desse mesmo Regulamento.

5.1. Não obstante, a título meramente informativo, acerca do dispositivo em comento, recomenda-se não apenas sua integral leitura como a leitura da Resposta à Consulta nº 21524/2020, resposta esta em que este órgão consultivo analisou o dispositivo em comento. Tal Resposta à Consulta, bem como outras sobre o assunto, podem ser encontradas no portal desta Secretaria da Fazenda (https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/ - módulo “Respostas de Consulta”), lembrando que, embora a Resposta seja vinculante apenas ao contribuinte que a demandou nos exatos termos ali apresentados, ela serve também de orientação para os demais contribuintes que se encontrem na mesma situação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.