CONSULTA Nº 233,DE 18 DE JULHO DE 2006.

Súmula: ICMS - Isenção na venda para órgãos públicos - Artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS – Procedimentos de verificação.

Resposta

1.      A Consulente, empresa comerciante do ramo varejista em geral, recebe em suas lojas funcionários de órgãos públicos diversos dos três poderes, que pretendem efetuar compras de mercadorias com a isenção do pagamento do ICMS de que trata o artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS. Reclama um critério objetivo de aplicação da norma e, com a intenção de se resguardar de fraudes e de questionamentos futuros da fiscalização tributária, no sentido da comprovação da regularidade da operação, pergunta, basicamente: (i) sobre o alcance da norma: se a isenção se aplica apenas a órgãos públicos estaduais paulistas e se esse conceito abrange também as sociedades de economia mista, ou se ela se estende a órgãos públicos federais, municipais e de outras unidades federadas, (ii) que documentação exigir do funcionário para comprovação da função e da destinação do produto, e (iii) se existe limite de valor nas compras ou restrições quanto à forma de pagamento.

2.      O artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS (Decreto nº 45.490, de 30-11-2000 e alterações posteriores) tem, com fundamento nos Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03, a seguinte redação, dada pelo inciso VIII do art. 1º do Decreto 49.344 de 24-01-2005 (efeitos a partir de 25-01-2005):

"Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo."

3.       A resposta ao primeiro quesito decorre com clareza do "caput" do artigo 55 do Anexo I do RICMS/00. No que concerne à venda de mercadorias no varejo, tratam-se dos órgãos da administração pública estadual direta do executivo paulista, suas fundações (mas não as chamadas "fundações de apoio"), o legislativo e o judiciário paulista. Ficam excluídas as vendas de mercadorias correspondentes a aquisições por órgãos públicos federais, por órgãos públicos de outras unidades federadas, ainda que localizados em território paulista e por órgãos públicos municipais, bem como a empresas públicas e a sociedades de economia mista, ainda que de capital estatal paulista. A título ilustrativo, atualmente tratam-se dos seguintes órgãos, autarquias e fundações:

1. Assembléia Legislativa
  1.1 Tribunal de Contas do Estado

2. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
  2.1 Tribunal de Justiça Militar de São Paulo

3. Ministério Público do Estado de São Paulo

4. Gabinete do Governador

5. Casa Civil do Estado de São Paulo
5.1 Fundação do Desenvolvimento Administrativo - FUNDAP

6. Casa Militar do Governo do Estado de São Paulo

7. Secretaria de Estado da Administração Penitenciária

7.1 Fundação "Prof. Dr. Manoel Pedro Pimentel" de Amparo ao Preso - FUNAP

8. Secretaria de Estado de Agricultura e Abastecimento

9. Secretaria Estadual de Assistência e Desenvolvimento Social

10. Secretaria de Ciência, Tecnologia e Desenvolvimento Econômico
  10.1 Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP
  10.2 Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares - IPEN
  10.3 Centro Estadual de Educação Tecnológica "Paula Souza"
  10.4 Universidade de São Paulo – USP
  10.5 Universidade Júlio de Mesquita Filho – UNESP
  10.6 Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP
  10.7 Faculdade de Engenharia Química de Lorena - FAENQUIL
  10.8 Faculdade de Medicina de Marília – FAMEMA
  10.9 Faculdade de Medicina de São José do Rio Preto – FAMERP

11. Assessoria Especial de Comunicação

12. Secretaria da Cultura
  12.1 Fundação Memorial da América Latina
  12.2 Fundação Padre Anchieta

13. Secretaria da Educação
  13.1 Fundação para o Desenvolvimento da Educação - FDE

14. Secretaria de Economia e Planejamento
  14.1 Fundação Sistema Estadual de Análises de Dados - Seade
  14.2 Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal - Fundação Prefeito Faria Lima – CEPAM

15. Secretaria de Turismo

16. Secretaria do Emprego e Relações do Trabalho
  16.1 Fundação Centro Educativo e Recreativo do Trabalhador - CERET
  16.2 Superintendência do Trabalho Artesanal nas Comunidades - SUTACO

17. Secretaria de Energia, Recursos Hídricos e Saneamento
  17.1 Comissão de Serviços Públicos de Energia
  17.2 Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE

18. Secretaria da Fazenda
  18.1 Instituto de Previdência do Estado de São Paulo – IPESP
  18.2 Bolsa Oficial de Café e Mercadorias de Santos

19. Secretaria da Habitação

20. Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania
20.1 Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON
20.2 Instituto de Pesos e Medidas - IPEM-SP
20.3 Instituto de Medicina Legal e de Criminologia de São Paulo – IMESC
20.4 Fundação Instituto de Terras do Estado de São Paulo – ITESP
20.5 Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor – FEBEM

21. Secretaria da Juventude, Esporte e Lazer

22. Secretaria do Meio Ambiente
22.1 Fundação para a Conservação e a Produção Florestal do Estado de São Paulo
22.2 Fundação Parque Zoológico de São Paulo

23. Procuradoria Geral do Estado

24. Secretaria da Saúde
  24.1 Fundação Oncocentro de São Paulo
  24.2 Fundação para o Remédio Popular – FURP
  24.3 Fundação Pró-Sangue Hemocentro de São Paulo
  24.4 Superintendência de Controle de Endemias – SUCEN
  24.5 Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual – IAMSPE
  24.6 Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto
  24.7 Hospital das Clínicas de São Paulo

25. Secretaria da Segurança Pública

26. Secretaria dos Transportes
  26.1 Departamento de Estradas de Rodagem – DER
  26.2 Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo – DAESP
  26.3 Agência de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP

27. Secretaria dos Transportes Metropolitanos

4.       O segundo e o terceiro  quesitos dizem respeito à necessidade de a Consulente, como contribuinte, comprovar a isenção, a fim de se resguardar de questionamentos fiscais futuros, e às restrições às aquisições e formas de pagamento. Pois, tendo em vista que a isenção é impositiva – isto é, não é concedida segundo opção do contribuinte, mas por estar juridicamente obrigado -, deve ele se munir da documentação necessária, em cada caso, para oferecer à fiscalização do ICMS quando solicitado.

5.       As aquisições de bens, mercadorias ou serviços estatais, de qualquer dos poderes, seguem os comandos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que "regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências". A isenção abrange os serviços e as compras tributados pelo ICMS, assim considerados pelo art. 6º, incisos II e III da lei citada:

"II- Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;"

6.       Dado que a Consulente é empresa comerciante do ramo varejista em geral, e que o ICMS incidente sobre serviços restringe-se àqueles de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, a presente Resposta tratará apenas das aquisições estatais de bens ou mercadorias por meio de compras.

7.       De maneira geral, é sempre possível comprovar a isenção mediante cópia de documento do ato relativo à aquisição, emitido pelo competente setor de compras do correspondente órgão público. Analisemos brevemente as hipóteses de aquisição. Basicamente, há as que envolvem licitação e há aquelas em que a licitação é dispensável ou inexigível.

8.       Na hipótese de haver licitação, promovida por qualquer dos poderes, o contribuinte se habilita com a documentação legalmente exigida e oferta seu lance, que necessariamente não inclui o ICMS, pois esse ônus não haverá ao vencedor, localizado neste Estado. Declarado vencedor, é emitida "Nota de Empenho". O documento fiscal, em que conste o recebimento pelo setor competente do órgão público, emitido em conformidade com a Nota de Empenho, atesta a isenção.

9.       No fornecimento de bens e mercadorias com dispensa ou inexibilidade de licitação - cuja hipótese mais comum, entre as listadas no artigo 24 da Lei 8.666/93, é a de aquisição de bem ou mercadoria de pequeno valor – compras de valor até R$ 8.000,00 (oito mil reais) -, ou em razão de outras modalidades de licitação que não resultem na emissão de Nota de Empenho, previstas nas leis nºs 8.666/93 e 10.520/02, o contribuinte, seguindo a orientação do item 7, deve ter cuidados diferentes na documentação das provas da isenção.

10.       Não há responsabilidade tributária do contribuinte por fornecer sem licitação, quando ela for obrigatória. Mas sempre que  fornecer sem licitação deve se munir de documentação probatória da isenção em questão, já que não o fornecimento é público, como é o que é feito mediante licitação.

11.       Em caso de pequenas aquisições à vista, efetuadas pelo servidor em nome do órgão público, em que ele se dirige ao estabelecimento da Consulente e retira as mercadorias adquiridas, amparadas pela isenção em comento, é importante que ela guarde cópia do cheque utilizado para o pagamento, emitido contra o Banco Nossa Caixa, o único Agente Financeiro centralizador dos recursos governamentais do Estado de São Paulo, nominal em favor do contribuinte, para anexá-la à documentação fiscal da empresa. Em substituição ao cheque acima reportado, o servidor poderá utilizar o "cartão de pagamento de despesas" (cartão magnético para pagamento eletrônico), também do Banco Nossa Caixa. Nesse caso, a comprovação da transação eletrônica substitui a cópia do cheque citado como material probante da  realização da aquisição com isenção do imposto.

12.       Em complemento à prova da realização do pagamento pelo órgão público por cheque ou cartão, também são probantes da isenção do imposto elementos tais como, em conjunto, o pedido de cotação e a cópia do documento fiscal emitido e entregue ao funcionário que realizou a compra, com o carimbo ou anotação de recebimento assinado pelo funcionário responsável pelo setor em que se der a entrada do material. No caso de a entrega ocorrer no estabelecimento do contribuinte, e diante de maior dificuldade ou empecilho à obtenção da comprovação de recebimento assinado pelo funcionário responsável no documento fiscal, tal como referido anteriormente, essa comprovação pode ser substituída por recibo manuscrito ou impresso, assinado pelo funcionário responsável pela retirada da mercadoria, com sua identificação funcional completa.

13.       Salientamos que os procedimentos probatórios da isenção da operação de venda de bens ou mercadorias a órgãos públicos acima relatados são seguros e, ressalvado obviamente algum tipo de fraude documental, deverão ser aceitos pela fiscalização estadual, mas essas possibilidades não esgotam e nem poderiam esgotar todos os meios legais de produzir provas.

14.       Por fim, cabe lembrar que não há obrigatoriedade de uso do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF nas operações com mercadoria e nas prestações de serviços em que o destinatário ou o tomador do serviço seja órgão da Administração Pública, conforme prescreve o item 4 do § 3° do artigo 251 do Regulamento do ICMS, acrescentado pelo Decreto nº 50.924, de 29 de junho de 2006, de modo que todas as operações com quaisquer órgãos da Administração Pública devem ser documentadas por Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, inclusive naquelas tratadas nesta Resposta.

Fernando Batlouni Mendroni
Consultor TributárioDe acordo

JOSÉ LEÔNIDAS BARBOSA PEREIRA
Consultor Tributário Chefe Substituto 2ª ACT

HELOISA HELENA PARRI
Diretora da Consultoria Tributária