ICMS – Convênio ICMS-143/2010, com as alterações promovidas pelo Convênio ICMS-11/2014 – Saída de gênero alimentício produzido por agricultores familiares destinado ao atendimento da alimentação escolar nas escolas de educação básica pertencentes à rede pública estadual e municipal de ensino do Estado – Isenção.

I. O Convênio ICMS-143/2010, com as alterações dadas pelo Convênio ICMS-11/2014, não foi internalizado na legislação tributária paulista até a presente data, razão pela qual não é possível aplicar no Estado de São Paulo o benefício nele previsto.

Relato

1. A Consulente, Cooperativa, tem como atividade principal o comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos (CNAE 46.33-8/01).

2. Informa que recebe banana in natura dos seus cooperados e remete essa mercadoria a uma fábrica local, optante pelo regime do Simples Nacional, em operação com CFOP 5.901 ("Remessa para industrialização por encomenda"), para que seja transformada em doce de banana e/ou geleia de banana, produtos classificados no código 2007.99.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Após esse processo, o estabelecimento industrializador emite Nota Fiscal (NF) com o CFOP 5.902 ("Retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda") e o CFOP 5.124 ("Industrialização efetuada para outra empresa"), remetendo essas mercadorias para a Cooperativa. Não há destaque de ICMS nem na remessa para industrialização, nem no retorno dos produtos industrializados.

3. A Consulente efetua saída desses produtos com destino a estabelecimentos de ensino público de alguns municípios, emitindo NF com destaque de ICMS cuja alíquota aplicada é de 18%.

4. Após mencionar o Convênio ICMS-11/2014 - que alterou o Convênio ICMS-143/2010 e autoriza o Estado de São Paulo, dentre outras unidades da Federação, a isentar o ICMS devido na operação relativa à saída de gênero alimentício produzido por agricultores familiares que se enquadrem no Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar - PRONAF - e que se destinem ao atendimento da alimentação escolar nas escolas de educação básica pertencentes à rede pública estadual e municipal de ensino do Estado, decorrente do Programa de Aquisição de Alimentos - Atendimento da Alimentação Escolar, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) -, indaga se pode aplicar esse benefício à operação descrita no item 3.

Interpretação

5. Inicialmente, esclarecemos que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Ademais, não tendo sido objeto de questionamento, a presente resposta não analisará a operação de remessa para industrialização por encomenda mencionada pela Consulente, nem a operação de retorno da mercadoria utilizada nessa industrialização.

6. Isso posto, cumpre esclarecer que a Constituição Federal de 1988 (CF/1988) estabelece, em seu artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. Nesse sentido, a Lei Complementar 24/1975 determina a celebração prévia de convênio no âmbito do CONFAZ para a concessão de benefícios fiscais.

7. Sobre esse tema, frisamos que os convênios que tratam da concessão de benefícios fiscais são apenas autorizativos, não obrigando, portanto, as unidades federativas a internalizá-los. De fato, os convênios que tratam de benefícios fiscais implicam renúncia de receita e impactam no orçamento de cada ente, o que justifica a necessidade de concessão expressa dos benefícios fiscais por eles veiculados, em cada unidade federada, tendo em vista que, desde a edição da Lei Complementar 101/2000, a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária deve ser acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.

8. Para a concessão do benefício no Estado de São Paulo, após a autorização prevista em convênio, deverão ser observadas as disposições contidas no artigo 23 da Lei 17.293/2020, abaixo transcrito:

“Artigo 23 - A partir da publicação desta lei, os novos benefícios fiscais e financeiros-fiscais somente serão concedidos após manifestação do Poder Legislativo.

§ 1º - No prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação, no Diário Oficial do Estado, de decreto do Poder Executivo ratificando os convênios aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, a Assembleia Legislativa manifestar-se-á sobre a sua implementação no âmbito do Estado de São Paulo.

§ 2º - Havendo concordância do Poder Legislativo ou, em caso de ausência de manifestação no prazo assinalado no § 1º deste artigo, o Poder Executivo fica autorizado a implementar os convênios aprovados, desde que haja previsão da despesa na Lei Orçamentária Anual e sejam atendidos os requisitos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000.”

9. Feitos esses esclarecimentos, informamos que o Convênio ICMS-143/2010, com as alterações dadas pelo Convênio ICMS-11/2014, não foi internalizado na legislação tributária paulista até a presente data, razão pela qual não é possível aplicar no Estado de São Paulo o benefício nele previsto (isenção do imposto na saída de gênero alimentício produzido por agricultores familiares destinado ao atendimento da alimentação escolar nas escolas de educação básica pertencentes à rede pública estadual e municipal de ensino).

10. Com essas considerações, damos por dirimida a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.