ICMS – Alíquota Interestadual de 4% – Resolução do Senado Federal 13/2012 – Operações Interestaduais com mercadorias que gozavam de redução da base de cálculo do imposto em 31/12/2012, com destino a contribuintes de outros Estados.

I. Os Convênios ICMS celebrados pelo Estado de São Paulo que não impliquem renúncia de receitas, salvo disposições específicas, são válidos a partir do início dos seus efeitos, ainda que não tenham sido internalizados na legislação tributária do Estado.

II. A alíquota interestadual de 4% é aplicável, desde 1º de Janeiro de 2013, para as operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior (que não tenham sido submetidos a processo de industrialização), ou industrializados no Brasil com conteúdo de importação superior a 40%, nos termos do artigo 1º da Resolução do Senado Federal 13/2012 e do artigo 2º da Portaria CAT-64/2013, não sendo aplicável a redução de base de cálculo prevista no artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000, por força do que prevê o Convênio ICMS 123/2012.

III. O Convênio ICMS-123/2012 determina que, em regra, nenhum benefício fiscal poderá ser aplicado à operação interestadual sujeita à alíquota do ICMS de 4%, excetuando a hipótese da mercadoria possuir benefício fiscal vigente em 31/12/2012, cuja aplicação resultasse em carga tributária interestadual inferior a 4%. Dessa forma, até essa data aplicava-se o benefício previsto no artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000 às operações em tela.

IV. A partir de 01/01/2021, com a produção de efeitos do Decreto 65.254/2020, deve ser aplicada a alíquota de 4% a tais operações sem a aplicação do benefício estabelecido pelo artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000, independentemente do Estado de destino das mercadorias, por força do que prevê o inciso I da cláusula primeira do Convênio ICMS 123/2012.

Relato

1. A Consulente que tem como atividade principal o comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários (CNAE 46.92-3/00), relata que realiza operação interestadual com insumo agropecuário e, cita, como exemplo, “Amarillo” classificado no código 3506.91.20 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), entre outros, importados do exterior.

2. Acrescenta que de acordo com o Convênio ICMS 100/97, internalizado no ordenamento jurídico estadual por meio do Anexo II, artigo 9°, inciso I, do RICMS/2000, a Consulente é beneficiária de redução da base de cálculo do ICMS em 60% nas saídas interestaduais e, por ser mercadoria importada do exterior, é aplicável sobre a operação objeto de análise a alíquota de 4%, nos moldes da Resolução do Senado nº 13/2012.

3. Expõe que o citado artigo 9º não cria obstáculos ou impedimentos à utilização da redução da base de cálculo com a alíquota de 4% para produtos importados do exterior, contudo, o Convênio ICMS 123/2012 restringiu a aplicação desse benefício de redução de base de cálculo.

4. Ressalta, entretanto, que tal convênio não foi internalizado no ordenamento jurídico estadual. E, sustenta que de acordo com a Lei Complementar nº 24/1975 e ADI nº 5.929, julgada pelo STF, os Convênios do CONFAZ só passam a ter natureza impositiva quando o Poder Legislativo legitima e confirma a intenção do Estado. Em outras palavras, enquanto o Convênio não for internalizado na legislação estadual, como assim postula a separação de poderes concebida pelo constituinte originário, sua natureza é tão somente autorizativa.

5. Ao final, indaga:

5.1. se diante da vinculação do Estado, como Administração Pública, nos moldes do artigo 102, §2°, da CF/1988, referente às decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ADIs, e determinação expressa na Lei Complementar 24/1975, poderia o Estado de São Paulo aplicar um Convênio (no caso, o 123/2012) que não foi internalizado no ordenamento estadual quanto aos insumos agropecuários, e restringir a utilização da redução de base de cálculo sobre os produtos importados do exterior, concedida pelo artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000 e Resolução do Senado 13/2012;

5.2. se na hipótese do entendimento deste Órgão quanto à necessidade de aplicação do Convênio 123/2012, como calcular o ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias entendidas como insumo agropecuário importados do exterior;

5.3. se na hipótese do entendimento deste Órgão pela inaplicabilidade do Convênio CONFAZ 123/2012, diante da inexistência de qualquer impedimento no ordenamento jurídico estadual, se a Consulente pode aplicar a redução da base de cálculo do ICMS em 60%, como assim determina o Anexo II, artigo 9°, inciso I, do RICMS/2000, com a alíquota de 4% (Resolução Senado nº 13/2012), nas operações interestaduais com bens e mercadorias entendidas como insumos agropecuários importados do exterior.

Interpretação

6. Preliminarmente, adotaremos como premissas para a resposta que:

6.1. a Consulente observa todos os requisitos previstos no §2º do artigo 52 do RICMS/2000, bem como na Portaria CAT 64/2013, inclusive que as mercadorias ora tratadas não constam da lista publicada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX para os fins da Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, de modo a fazer jus à alíquota de 4% nas operações interestaduais;

6.2. o produto “Amarillo”, classificado no código 3506.91.20 da NCM, e as demais mercadorias objeto do questionamento, são considerados insumos agropecuários e possuem destinação exclusiva a uso na agricultura, pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura, inclusive inoculante, de modo a fazerem jus à redução de base de cálculo prevista no inciso I do artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000.

6.3. Ademais, oportuno esclarecer que a responsabilidade pelo enquadramento do produto na classificação da NCM é do próprio contribuinte e dúvidas a esse respeito devem ser encaminhadas para a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

7. Isso posto, em resposta à primeira indagação, salientamos que o teor da ADI 5.929 DF, de relatoria do Ministro Edson Fachin, considera que os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ são todos autorizativos, e isso se deve, em parte, à posição da doutrina mais moderna, e que foi bem explorado no Recurso Extraordinário nº 630.705/MT, de relatoria do Ministro Dias Tóffoli, abaixo reproduzido, no sentido de que:

“(...)

Ainda que na doutrina alguns sustentassem o contrário, com a superveniência do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal não há mais como defender que os convênios que instituam benefícios ou incentivos fiscais possam ser impositivos, como alerta Aroldo Gomes de Mattos:

‘[…] com o advento da LC n° 101/2000, que condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária, a questão mudou radicalmente de figura: todos os convênios hão de ser autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária.’ (GOMES DE MATTOS. Aroldo. A natureza e o alcance dos convênios em matéria do ICMS. In: Revista dialética de direito tributário, n. 79, p. 13, abril-2002.)

Sobre o tema, são também precisas as ponderações de Severini:

‘Vale destacar, nesse contexto, que a LC 24/1975 trata da concessão ou revogação de incentivos através dos Convênios Confaz, sem fazer qualquer distinção entre a natureza impositiva que se depreende do tempo verbal utilizado no dispositivo acima, da eventual natureza meramente autorizativa que parece se revelar na locução de alguns convênios. Nessa conjuntura, o STF posicionou-se, ainda na década de 80, no sentido da incompatibilidade entre a distinção dos convênios em autorizativos e impositivos e o teor da LC 24/1975.

(...)

Não obstante, o advento da LC 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, ensejou uma necessária relativização desse posicionamento. Isso porque, de acordo com o art. 14 da LO 101/2000, a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente, a ser acompanhado de demonstração de que as metas de resultados fiscais não serão afetadas ou de medidas de compensação que proporcionem aumento de receita.

(...)

Nesse sentido, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo Incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias. Desse modo, a fim de evitar que as restrições orçamentárias eventualmente aplicáveis a certo Estado inviabilizem a celebração de certo convênio, com o qual este concorda, torna-se salutar a atribuição de natureza autorizativa aos convênios.

Por ser uma medida de difícil decisão e que implica sempre em afetação das receitas orçamentárias, não é de se duvidar que essa será a prática para as deliberações vindouras, haja vista a vigente Lei Complementar 101/2000, chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que disciplinou a concessão de isenções, impondo limites internos de grande vulto. Nos dias atuais, tal atitude efetivamente só se poderá entender no campo de 'autorização', na medida que mesmo se todos os Estados deliberassem, por unanimidade favoravelmente à isenção, nem todos poderão assimilá-la sem fazer os competentes ajustes de contas que a LC 101/2000 reclama.’(SEVERINI, Tiago. O Convênio ICMS 130/2007 e a transferência interestadual de bens Importados sob o Repetro. In: Revista Tributária e de' Finanças Públicas, vol. 97, P 185, mar-2011)

(...)”

8. Conforme se observa, a conclusão de que os convênios são autorizativos fundamenta-se na observância à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), mais especificamente o teor de seu artigo 14, matéria afeta à realidade financeira de cada Estado da Federação. Isso porque determinada Unidade da Federação pode não dispor de recursos orçamentários suficientes para a concessão de determinado benefício fiscal justificando, portanto, a não implementação de determinado convênio neste Estado.

9. De fato, os convênios que tratam da concessão ou ampliação de benefícios fiscais implicam em renúncia de receita e impactam no orçamento de cada ente, o que justifica a necessidade de concessão expressa dos benefícios fiscais por ele veiculados em cada Unidade Federada, tendo em vista que desde a edição da Lei Complementar 101/2000 a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária deve ser acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes.

10. Contudo, a natureza do convênio envolvido na presente situação diverge daquela analisada nas referidas decisões. O Convênio ICMS 123/2012, objeto da dúvida apresentada pela Consulente, restringe a aplicação de benefícios fiscais anteriormente concedidos, tendo em vista o teor da Resolução do Senado Federal nº 13/2012, até então inexistente no ordenamento jurídico. Ou seja, não há que se falar aqui que a aplicação do Convênio ICMS 123/2012 pode acarretar o não cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que o citado convênio representa uma restrição a benefício tributário, e não sua concessão ou ampliação.

11. Nesse sentido, e em resposta à segunda indagação apresentada, informamos que a alíquota interestadual de 4% é aplicável, desde 1º de Janeiro de 2013, para as operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior (que não tenham sido submetidos a processo de industrialização), ou industrializados no Brasil com conteúdo de importação superior a 40%, nos termos do artigo 1º da Resolução do Senado Federal 13/2012 e do artigo 2º da Portaria CAT-64/2013.

12. Quanto ao caso específico trazido pela Consulente, tal situação foi regulada na Cláusula Primeira do Convênio ICMS-123/2012, com efeitos a partir de 01/01/2013:

“Cláusula primeira Na operação interestadual com bem ou mercadoria importados do exterior, ou com conteúdo de importação, sujeitos à alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) prevista na Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, não se aplica benefício fiscal, anteriormente concedido, exceto se:

I - de sua aplicação em 31 de dezembro de 2012 resultar carga tributária menor que 4% (quatro por cento);

II - tratar-se de isenção.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso I do caput, deverá ser mantida a carga tributária prevista na data de 31 de dezembro de 2012.

Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013.”

13. Embora esse Convênio determine que, em regra, nenhum benefício fiscal poderá ser aplicado à operação interestadual sujeita à alíquota do ICMS de 4%, existe a exceção, disposta em seu inciso I da cláusula primeira, de a mercadoria possuir benefício fiscal vigente em 31/12/2012, que resultasse em carga tributária interestadual inferior a 4% (caso da redução da base de cálculo do ICMS prevista na cláusula primeira do Convênio ICMS-100/1997 para as regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo).

14. Portanto, se a Consulente praticar operações interestaduais com mercadorias importadas ou com conteúdo de importação superior a 40%, abrangidas pela alíquota interestadual de 4% da Resolução do Senado Federal 13/2012, com redução da base de cálculo do imposto (estabelecida no Anexo II, artigo 9°, inciso I, do RICMS/2000 em 60%), para Estados cuja alíquota interestadual é de 7% (o que redundava numa carga tributária de 2,8% em 31/12/2012), poderia manter a carga tributária reduzida (que é menor que 4%) vigente em 31/12/2012, para as operações realizadas até 31/12/2020.

15. Ressaltamos, entretanto, que o Anexo II, artigo 9°, inciso I, do RICMS/2000, sofreu recente alteração pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020, em vigor a partir de 1° de janeiro de 2021, alterando a redução de base de cálculo de 60% para 47,2%. Ou seja, trata-se de instituição de novo benefício fiscal, para as mesmas operações aqui tratadas, motivo pelo qual a Consulente deverá aplicar a carga tributária de 4% nessas operações, a partir de 1° de janeiro de 2021, tendo em vista que a aplicação desse novo benefício não mais satisfaz a condição estabelecida pelo inciso I da cláusula primeira do Convênio ICMS 123/2012.

16. Em conclusão, esclarecemos que:

16.1. para as operações interestaduais realizadas até 31/12/2020, a Consulente deverá considerar a aplicação do benefício da redução de base de cálculo disposto no artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000, de maneira que, ao aplicar a alíquota interestadual de 4%, obtenha a mesma carga tributária que estava em vigor em 31/12/2012 (que, no caso apresentado, era de 2,8%);

16.2. para as operações interestaduais praticadas pela Consulentea partir de01/01/2021, com mercadorias importadas ou com conteúdo de importação superior a 40%, abrangidas pela alíquota interestadual de 4% da Resolução do Senado Federal 13/2012, com redução da base de cálculo do imposto, independentemente do Estado de destino das mercadorias, deverá ser aplicada a alíquota de 4% nas operações sem a redução de base de cálculo prevista no artigo 9º do Anexo II do RICMS/2000, por força do que prevê o inciso I da cláusula primeira do Convênio ICMS 123/2012.

17. Por todo o exposto, a última indagação está prejudicada e, assim, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.