ICMS – Substituição tributária – Base de cálculo – Operação interestadual com medicamento abrangido pelo Programa Farmácia Popular do Brasil.

I. Nas operações interestaduais com medicamentos abrangidos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil, promovidas pelo fabricante com destino a contribuinte paulista não detentor de regime especial que lhe confira a condição de sujeito passivo por substituição tributária, a base de cálculo para fins de retenção e recolhimento do ICMS-ST, com base nos §§ 1º e 2º do artigo 313-B do RICMS/2000, é o valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde, independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer por meio do referido Programa, desde que o valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde seja superior à base de cálculo relativa à operação própria do remetente.

II. Nas hipóteses em que o valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde seja inferior à base de cálculo relativa à operação própria do remetente, deverá ser observada a regra prevista no inciso II do artigo 1º da Portaria CAT 94/2017.

Relato

1. A Consulente, sediada no Estado de Minas Gerais e que tem como atividade principal a fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano (CNAE 21.21-1/01), relata que possui inscrição estadual de substituto tributário no Estado de São Paulo e que efetua operações com um contribuinte paulista específico, distribuidor de medicamentos, o qual não possui regime especial de distribuidor hospitalar firmado com este Estado.

2. Expõe que os Estados de Minas Gerais e São Paulo são signatários do Protocolo ICMS 37/2009, que atribui ao remetente da mercadoria a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto retido por substituição tributária ao Estado de destino (ICMS-ST).

3. Cita a Resposta à Consulta nº 21.628/2020, bem como a Portaria CAT 94/2017, e informa que na remessa do medicamento Cloridrato de Propranolol, classificado no código 3004.90.36 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), abrangido pelo Programa Farmácia Popular do Brasil, de Minas Gerais, destinada ao distribuidor de medicamento paulista, o preço de venda praticado pelo remetente (Consulente) está superior ao preço que é divulgado como valor de referência pelo Ministério da Saúde.

4. Acrescenta que o valor da parcela do imposto retido que será cobrado do destinatário resulta em um valor negativo de ICMS-ST, se considerar o valor apurado do ICMS retido por substituição tributária deduzindo o valor apurado na operação própria.

5. Apresenta seu entendimento de que o valor de ICMS-ST a ser destacado na Nota Fiscal deve corresponder a zero, tendo em vista que não encontrou na legislação nenhum dispositivo que tratasse do tema.

6. Ao final, indaga se esse entendimento está correto. Em caso afirmativo, indaga se há necessidade de informar a base de cálculo da operação em campo próprio da nota fiscal “Base de Cálculo do ICMS Retido por Substituição Tributária”. E, em caso negativo, indaga como deve proceder.

Interpretação

7. De início, informamos que as operações com o medicamento fabricado pela Consulente estão sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo, nos termos do Anexo IX da Portaria CAT 68/2019 c/c artigo 313-A do RICMS/2000.

8. Ademais, conforme afirma a Consulente, o destinatário não está credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT 116/2017, de modo que, nas operações entre ambos, o sujeito passivo por substituição tributária é a Consulente, por força do Protocolo ICMS 37/2009.

9. O artigo 313-B do RICMS/2000 assim dispõe, a respeito da base de cálculo para fins de retenção do ICMS-ST:

“Artigo 313-B - Em caso de inexistência do preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, ou do preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, aprovado e divulgado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias a que se refere o “caput” do artigo 313-A será divulgada pela referida Secretaria, observando-se o disposto na legislação, especialmente o previsto nos artigos 41 a 44 e nos parágrafos deste artigo. (Lei 6.374/89, art. 28-A). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; Vigor em 1º de janeiro de 2020)

§ 1º - Em se tratando de medicamento integrante do elenco de produtos disponibilizados no âmbito do “Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular”, instituído pelo Governo Federal por meio do Decreto 5.090, de 20 de maio de 2004, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes será:

1 - a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado, apurada por levantamento de preços e fixada pela Secretaria da Fazenda;

2 - na ausência da base de cálculo mencionada no item 1, o “valor de referência” divulgado por ato editado pelo Ministério da Saúde que dispõe sobre o citado Programa, devendo ser observados o princípio ativo, a concentração e a unidade farmacotécnica constantes do referido ato.

§ 2º - As bases de cálculo referidas no § 1º deverão ser observadas independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer, ou não, por meio do “Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular”.”

10. Desses dispositivos, resta claro que, na ausência de levantamento que aponte a média dos preços praticados nas vendas a consumidor final (item 1 do § 1º), a base de cálculo do ICMS-ST, nas operações com medicamentos integrantes do “Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular”, é o valor de referência divulgado pelo Ministério da Saúde (item 2 do § 1º). E, de acordo com o § 2º, as regras definidoras da base de cálculo do ICMS-ST devem ser obedecidas independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer, ou não, por meio do referido Programa.

11. Nesse sentido, a Portaria CAT 94/2017 fixa a base de cálculo a ser utilizada na retenção do ICMS-ST nas operações com medicamentos abrangidos pelo “Programa Farmácia Popular do Brasil – Aqui Tem Farmácia Popular”: ela é o valor de referência estabelecido pelo Ministério da Saúde. Confira-se o inciso IV do artigo 1º dessa Portaria:

“Artigo 1º - No período de 01-10-2017 a 30-06-2021, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias indicadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/19, de 13-12-2019, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será: (Redação dada ao "caput" do artigo pela Portaria CAT-42/2020, de 24-04-2020; DOE 25-04-2020)

(...)

IV – tratando-se de medicamentos, conforme definido na legislação federal, comercializados no âmbito do PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL, instituído pelo Governo Federal por meio do Decreto 5.090, de 20-05-2004, a base de cálculo da substituição tributária, quando aplicável, será o “valor de referência” divulgado por ato editado pelo Ministério da Saúde que dispõe sobre o referido programa.”

12. Da reunião das normas examinadas, conclui-se que, nas operações interestaduais com medicamentos abrangidos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil, a base de cálculo para fins de retenção e recolhimento do valor do ICMS-ST é o valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde, independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer, ou não, por meio do referido Programa.

13. Entretanto, na hipótese em tela, em que, segundo o relato, a operação própria do substituto (Consulente) é superior ao valor estabelecido pela base de cálculo do ICMS-ST (valor de referência), resta inviabilizada a aplicação do citado inciso IV. Dessa forma, deverá ser observada, por interpretação extensiva, a regra prevista no inciso II do artigo 1º da Portaria CAT 94/2017, com fundamento nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo, os quais reproduzimos abaixo:

“Artigo 1º - No período de 01-10-2017 a 30-06-2021, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias indicadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/19, de 13-12-2019, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será: (Redação dada ao "caput" do artigo pela Portaria CAT-42/2020, de 24-04-2020; DOE 25-04-2020)

(...)

II - tratando-se de medicamentos, conforme definido na legislação federal, que não possuam Preço Máximo ao Consumidor – PMC - indicado nas revistas aludidas no inciso I, o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST, conforme tabela abaixo:

(...)

§ 2º - Nas operações interestaduais, em que o remetente da mercadoria estiver localizado em outra Unidade da Federação, cuja saída interna seja tributada com alíquota superior à alíquota interestadual aplicada pelo remetente, deverá ser utilizada a “trava ajustada”, calculada pela seguinte fórmula:

Trava ajustada = (Trava original) x [(1 - ALQ intra) / (1 - ALQ inter)], onde:

1 - Trava original é a Trava aplicável na operação interna, conforme previsto no § 1º;

2 - ALQ intra é a alíquota aplicável à mercadoria neste Estado;

3 - ALQ inter é a alíquota interestadual aplicada pelo remetente localizado em outra unidade da Federação.

§ 3º - Nas condições do § 2º, quando o valor da operação própria do remetente for igual ou superior ao valor obtido pela multiplicação do percentual da trava ajustada, calculada nos termos do § 2º, pelo valor calculado nos termos do inciso I, deverá ser utilizada a base de cálculo apurada na forma prevista no inciso II.

(...)”

14. Dessa forma, em resposta à questão formulada, na hipótese de o valor das operações próprias de saídas de medicamentos abrangidos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil praticado pelo remetente (Consulente) ser superior ao valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde, em função de todo o exposto, será aplicável o inciso II do artigo 1º da Portaria CAT 94/2017, e não o inciso IV da Portaria CAT 94/2017, conforme apontado no relato.

15. Com esses esclarecimentos, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.