ICMS – Substituição tributária – Base de cálculo – Operação interestadual com medicamento abrangido pelo Programa Farmácia Popular do Brasil.

I. Nas operações interestaduais com medicamentos abrangidos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil, promovidas pelo fabricante com destino a contribuinte paulista não detentor de regime especial que lhe confira a condição de sujeito passivo por substituição tributária, a base de cálculo pra fins de retenção e recolhimento do ICMS-ST, com base nos §§ 1º e 2º do artigo 313-B do RICMS/2000,é o valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde, independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer por meio do referido Programa.

Relato

1. A Consulente está estabelecida no estado do Rio de Janeiro e tem por atividade principal a fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano (código CNAE 21.21-1/01). Afirma que vende a clientes paulistas medicamento cujo princípio ativo está abrangido pelo Programa Farmácia Popular do Brasil.

2. Em relação especificamente a um de seus clientes paulistas que é distribuidor de medicamentos, afirma que as vendas não são realizadas “dentro do âmbito da farmácia popular”. Quanto a essas operações, pergunta qual base de cálculo deve utilizar para calcular o valor da substituição tributária do ICMS cobrado sobre as operações subsequentes – se o valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde, ou o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) divulgado em revistas especializadas de grande circulação.

Interpretação

3. Tendo em vista que a Consulente não informa qual é o princípio ativo, esta resposta adotará a premissa de que as operações com o medicamento fabricado estão sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no estado de São Paulo. Ademais, também será adotada a premissa de que o destinatário não está credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT 116/2017, de modo que, nas operações entre ambos, o sujeito passivo por substituição tributária é a Consulente.

4. Caso qualquer uma das premissas apresentadas no item anterior não seja verdadeira, a Consulente deverá formular nova consulta esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

5. Observa-se que os Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro celebraram o Protocolo ICMS 76/2014, cuja cláusula primeira prevê que, nas operações interestaduais com medicamentos classificados nas posições 3003 e 3004 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), cabe ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes (ICMS-ST).

6. O artigo 313-B do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) assim dispõe, a respeito da base de cálculo para fins de retenção do ICMS-ST:

“Artigo 313-B - Em caso de inexistência do preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, ou do preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, aprovado e divulgado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias a que se refere o “caput” do artigo 313-A será divulgada pela referida Secretaria, observando-se o disposto na legislação, especialmente o previsto nos artigos 41 a 44 e nos parágrafos deste artigo. (Lei 6.374/89, art. 28-A). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; Vigor em 1º de janeiro de 2020)

§ 1º - Em se tratando de medicamento integrante do elenco de produtos disponibilizados no âmbito do “Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular”, instituído pelo Governo Federal por meio do Decreto 5.090, de 20 de maio de 2004, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes será:

1 - a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado, apurada por levantamento de preços e fixada pela Secretaria da Fazenda;

2 - na ausência da base de cálculo mencionada no item 1, o “valor de referência” divulgado por ato editado pelo Ministério da Saúde que dispõe sobre o citado Programa, devendo ser observados o princípio ativo, a concentração e a unidade farmacotécnica constantes do referido ato.

§ 2º - As bases de cálculo referidas no § 1º deverão ser observadas independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer, ou não, por meio do “Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular”.”

7. Desses dispositivos, resta claro que, na ausência de levantamento fiscal que aponte a média dos preços praticados nas vendas a consumidor final (item 1 do § 1º), a base de cálculo do ICMS-ST, nas operações com medicamentos integrantes do Programa Farmácia Popular do Brasil, é o valor de referência divulgado pelo Ministério da Saúde (item 2 do § 1º). E, de acordo com o § 2º, as regras definidoras da base de cálculo do ICMS-ST devem ser obedecidas independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer, ou não, por meio do Programa Farmácia Popular do Brasil – “Aqui Tem Farmácia Popular”, determinação essa que é de especial relevo para a dúvida aqui analisada.

8. A seu turno, a Portaria CAT 94/2017 fixa a base de cálculo a ser utilizada na retenção do ICMS-ST nas operações com medicamentos abrangidos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil – “Aqui Tem Farmácia Popular”: ela é o valor de referência estabelecido pelo Ministério da Saúde. Confira-se o inciso IV do artigo 1º dessa Portaria:

“Artigo 1º - No período de 01-10-2017 a 30-06-2020, a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes das mercadorias indicadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/19, de 13-12-2019, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pela Portaria CAT-73/19, de 19-12-2019; DOE 20-12-2019; Em vigor em 01-01-2020)

(...)

IV – tratando-se de medicamentos, conforme definido na legislação federal, comercializados no âmbito do PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL, instituído pelo Governo Federal por meio do Decreto 5.090, de 20-05-2004, a base de cálculo da substituição tributária, quando aplicável, será o “valor de referência” divulgado por ato editado pelo Ministério da Saúde que dispõe sobre o referido programa.”

9. Da reunião das normas examinadas, em resposta à questão formulada, nas operações interestaduais com medicamentos abrangidos pelo Programa Farmácia Popular do Brasil, promovidas pela Consulente a seu cliente distribuidor, a base de cálculo para fins de retenção e recolhimento do valor do ICMS-ST é o valor de referência fixado pelo Ministério da Saúde, independentemente de a aquisição do medicamento pelo consumidor final ocorrer, ou não, por meio do referido Programa.

10. Com esses esclarecimentos, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.