ICMS – Venda integral do estabelecimento (“porteira fechada”) – Direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento – Continuidade operacional do estabelecimento.

I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado, mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento, não incidindo o imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996).

II. Quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento nesse estabelecimento sob a titularidade da empresa adquirente.

III. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade do estabelecimento, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ), quanto sua Inscrição Estadual (IE) no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal de vinculação desse estabelecimento, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para a operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, é serviços combinados de escritório e apoio administrativo (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 82.11-3/00), apresenta sucinta consulta indagando sobre os procedimentos cabíveis no processo de venda integral de estabelecimento para outra pessoa jurídica.

2. Relata que está avaliando a venda de um estabelecimento pertencente ao seu grupo empresarial, incluindo todos seus ativos e estoques, a um terceiro interessado. Nos seus dizeres, venda “porteira fechada” do estabelecimento. Nesse sentido, transcreve a Resposta à Consulta nº 19.955/2019, entendendo que não deve emitir Notas Fiscais, relativamente aos ativos e estoques, no processo de venda integral do estabelecimento.

3. Diante do exposto, apresenta as seguintes indagações:

3.1. Na existência de créditos de ativo imobilizado pertencente ao estabelecimento a ser transferido, os quais vêm sendo aproveitados em sua apuração (parcela de 1/48 ao mês), qual o procedimento que deve ser adotado pelo adquirente para a continuidade no aproveitamento do crédito remanescente, visto que não haverá emissão de Nota Fiscal pela venda dos ativos;

3.2. Se a legislação prevê que, com a mudança de titularidade do estabelecimento em virtude de reestruturação societária, alienante e adquirente informem a operação ao Fisco até o último dia útil do mês seguinte à sua realização (artigo 25 do RICMS/2000) e se há algum procedimento a ser adotado antes da formalização da venda;

3.3. Se na existência de bens, pertencentes ao estabelecimento a ser transferido, que estão cedidos a terceiros em razão de contrato de comodato, devem ser adotadas providências, destacando que tais ativos permanecerão em posse desses clientes terceiros em comodato.

Interpretação

4. De plano, cumpre registrar que a Consulente, em seu relato, não traz maiores informações acerca do processo de alienação do estabelecimento e, tampouco, se haverá a continuidade de suas atividades enquanto entidade autônoma. Dessa feita, diante das parcas informações apostas, a presente resposta será dada em tese, não se prestando a validar qualquer procedimento da Consulente.

5. Feitas as considerações iniciais, cumpre destacar que, este órgão consultivo tem expedido o entendimento, em outras oportunidades, de que os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

6. Com efeito, a lógica estrutural do ICMS se paira pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Desse modo, para a legislação do ICMS, não importa o que acontece com a empresa, isso é, com o modelo comercial adotado (cisão, fusão, incorporação, alienação etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

7. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

7.1. Note-se que, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

7.2. Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

8. Dessa feita, se o estabelecimento pertencente à Consulente for transferido em sua totalidade para a empresa adquirente, a qual passará a deter a sua respectiva titularidade, e que permanecerá exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos que o integram para o exercício da atividade empresarial, estará, então, em consonância com o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

8.1. Nesse ponto, vale frisar que a integral transferência do estabelecimento, mantendo-se a continuidade das atividades pelo adquirente, no mesmo local, com os mesmos ativos, também pressupõe a transferência de direitos existentes nas relações contratuais anteriormente firmadas relativamente ao estabelecimento junto a terceiros. Desse modo, nos contratos de comodato firmados entre o estabelecimento vendido e terceiros comodatários, após a alienação, altera-se o comodante, figurando então a nova proprietária do bem, no caso, a empresa adquirente.

9. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda e Planejamento (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000).

10. Frise-se, ainda, que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, “a”, da Portaria CAT 17/2006). No entanto, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, alíneas “c” e “d”, e III, alínea “b”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

11. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento anterior de titularidade da Consulente possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa adquirente terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento transferido, pois, após a alienação, passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

12. No entanto, como o estabelecimento terá um novo número de inscrição estadual, sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de se obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal (inclusive aqueles porventura existentes no CIAP, relativamente ao bem do ativo imobilizado pertencente ao estabelecimento), considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

13. Nesse mesmo sentido, recorda-se ainda que, em tese, não obstante a alteração da inscrição estadual, o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido (como exposto no item 8.1). Desse modo, tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à alienação e que ainda não foram concluídas, ou que terão efeitos após a criação da transferência (devolução dos bens em comodato), serão assumidas pelo novo titular.

13.1. Contudo, note-se que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída de mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, por óbvio, após a transferência, o documento fiscal de retorno deverá indicar os novos dados constantes do estabelecimento (novo número de inscrição estadual e CNPJ, por exemplo). Caso assim não ocorra, a mercadoria ou bem não poderá ser recebido e o remetente deverá emitir novo documento fiscal com os dados próprios da operação realizada, inclusive com a indicação correta do estabelecimento destinatário, nos termos previstos na legislação.

14. Nesse prisma, à parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos procedimentos adequados para operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento, compete ao Posto Fiscal, nos termos do artigo 55, do Decreto nº 64.152/2019, não só atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes. Dessa forma, acerca dos procedimentos operacionais, a Consulente pode buscar orientação no Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento, expondo suas dúvidas e questionamentos.

15. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apre A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.