Ementa

ICMS – Incorporação de empresa - Transferência de titularidade de estabelecimento que permanecerá no mesmo local, em sua integralidade, sem interrupção das atividades.

I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

II. Não há incidência do imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996).

III. Na incorporação, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade da empresa incorporadora.

IV. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade do estabelecimento, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ), quanto sua Inscrição Estadual (IE) no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal de vinculação desse estabelecimento, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para a operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento.

Relato

1. A Consulente, no exercício da atividade principal de "comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores" (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 45.30-7/01) e das atividades secundárias, as de "comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores" (CNAE 45.30-7/03) e "holdings de instituições não-financeiras" (CNAE 64.62-0/00), relata que, por questões de reorganização societária, pretende realizar, em 01/08/2019, a incorporação de uma empresa, pertencente ao mesmo grupo econômico do qual participa, sendo que a matriz da empresa a ser incorporada localiza-se no município de Ribeirão Preto, possuindo outros 14 estabelecimentos filiais em território paulista e mais uma unidade no Estado de Minas Gerais.

2. Informa que a incorporação ocorrerá dentro da disciplina prevista no artigo 227 da Lei Federal nº 6.404/1976 e no artigo 1.116 do Código Civil vigente (Lei Federal nº 10.406/2002).

3. Menciona que com a incorporação, passará para a propriedade da Consulente os estabelecimentos que pertencem à empresa a ser incorporada, alterando apenas a titularidade do estabelecimento, remanescendo como unidade autônoma, mantendo-se as atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques.

4. Acrescenta que as operações da incorporada encerram-se em 31/07/2019, passando todas suas atividades para a titularidade da Consulente em 01/08/2019, não havendo confusão entre elas, no que tange às operações, aos estoques e ao saldo credor de ICMS existentes.

5. Diante do exposto, indaga se está correto o procedimento pretendido para realizar a incorporação de empresa, encerrando as atividades da incorporada em 31/07/2019, passando à titularidade da Consulente, que as assumirá integralmente a partir de 01/08/2019, questionando também sobre precauções a serem tomadas durante o processo de incorporação quando a inscrição estadual da incorporada ainda estiver ativa.

5.1. E se há necessidade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e para realizar a transferência dos estoques, saldos credores de ICMS e ativo imobilizado, no referido processo de incorporação.

Interpretação

6. Preliminarmente, ressalte-se que a presente resposta se restringirá aos estabelecimentos envolvidos no processo de incorporação que estejam situados no Estado de São Paulo, não abrangendo, portanto, a unidade localizada no Estado de Minas Gerais, em razão do Princípio da Territorialidade. Dessa forma, relativamente a essa filial mineira, a Consulente deverá buscar orientação junto ao fisco local.

7. Feita a explanação inicial, cumpre destacar que, conforme entendimento exposto por esta Consultoria Tributária em outras oportunidades, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

8. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

9. Registre-se que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela no qual o estabelecimento da empresa a ser incorporada permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc. é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o inciso VI do artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/1996. Portanto, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade.

10. Dessa feita, considerando que os estabelecimentos serão transferidos em sua totalidade para a empresa adquirente (Consulente), a qual passará a deter as suas respectivas titularidades, e que permanecerão exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos que o integram para o exercício da atividade empresarial, conclui-se que a situação fática objeto da presente Consulta estará enquadrada no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

11. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda e Planejamento (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000)

12. Frise-se, ainda, que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, "a", da Portaria CAT 17/2006). No entanto, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, alíneas "c" e "d", e III, alínea "b", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

13. Dessa forma, não obstante as questões de sistema, fato é que, no tradicional processo de incorporação de empresa, altera-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional. Assim, se o estabelecimento da empresa incorporada possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento transferido, pois, após incorporação, passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

14. Ademais, tendo em vista que, segundo o Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, conforme consulta on-line realizada em 05/07/2019, a Inscrição Estadual da empresa incorporada ainda exibe o status de sua situação cadastral como "ativa", sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de se obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 ("ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento").

15. Feitas essas considerações, cumpre observar que a esta Consultoria Tributária compete tão somente a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 59, III, do Decreto nº 64.152/2019), cabendo às áreas executiva e de atendimento da Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento a análise de cada caso concreto.

16. Nesse prisma, tratando-se de incorporação de empresa (cisão, fusão, incorporação, etc.), cada situação deve ser avaliada de maneira individual, uma vez que existem peculiaridades atinentes a cada caso concreto.

17. Desse modo, a parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, para informações sobre a operacionalização e validação dos procedimentos formais expostos no relato, bem como os diversos procedimentos necessários à regularização, apuração e controle de estoques de mercadorias, ativos, cálculos de débitos e créditos, etc., questões estas de ordem técnico-operacional, recomenda-se que a Consulente dirija-se ao Posto Fiscal, tendo em vista que, de acordo com o artigo 55, do Decreto nº 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal, não só, atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes.

18. Recorda-se ainda que, não obstante a alteração da inscrição estadual, o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido. Desse modo, e tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à reestruturação da sociedade, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após a criação da nova empresa (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas pelo novo titular.

19. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.