ICMS – Crédito outorgado (Decreto 51.624/2007) – Estabelecimento para quem se aplica a restrição de que a opção pelo crédito outorgado se dá “em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos”.

I. A restrição prevista no “caput” do artigo 1º do Decreto 51.624/2007, de que a opção pelo crédito outorgado nele constante se dá “em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos”, está intrinsecamente relacionada à concessão do crédito outorgado, de maneira que a restrição acompanha o crédito outorgado; portanto, apenas o estabelecimento apto à utilização do crédito outorgado está sujeito à restrição.

II. Como o crédito outorgado passou a ser utilizado, por força do regime especial solicitado pelo estabelecimento fabricante, previsto no § 7º do artigo 1º do Decreto 51.624/2007, na saída interna ou interestadual realizada pelo estabelecimento filial (“filial comercial”), a restrição, prevista no “caput” do artigo 1º, aplica-se a esse estabelecimento, e não mais ao estabelecimento fabricante.

Relato

1. A Consulente, com “filial comercial” situada neste Estado (CNPJ final 0010-01) com atividade principal de “Comércio atacadista de equipamentos de informática”, conforme CNAE (46.51-6/01), informa que “no Estado de São Paulo (...) opera por meio de seu estabelecimento fabril e de seu estabelecimento comercial – estabelecimento em nome de quem a presente consulta é apresentada – ambos localizados no Município de (...)” e que o estabelecimento fabril se dedica à fabricação de produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, abrangidos pelo artigo 4° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991 e pela Lei 13.969, de 26 de dezembro de 2019, de acordo com o processo produtivo básico (g.n.).

2. Relativamente à matéria de fato, informa que:

(i) é signatária de regime especial previsto pelo Decreto 51.624/2007, o qual confere aos estabelecimentos fabricantes de produtos expressamente listados no decreto a opção pela apuração de crédito outorgado em operações de saídas internas e interestaduais, o qual é concedido “em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos [de ICMS]”, nos termos da legislação;

(ii) mais especificamente, é signatária do regime especial conferido pelo Decreto 51.624/2007 para a fabricação dos produtos classificados nos códigos 8471.30.12, 8471.30.19, 8471.50.10 e 8471.50.20 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), os quais são devidamente produzidos conforme respectivos processos produtivos básicos;

(iii) a partir de recentes alterações no Decreto 51.624/2007, por meio dos Decretos 64.628/2019 e 64.805/2020, contudo, o crédito outorgado não é mais aplicável às saídas do estabelecimento fabricante com destino a estabelecimento do mesmo titular, além de outras hipóteses;

(iv) ao mesmo tempo, por meio de regime especial, é autorizado que o crédito outorgado possa ser registrado na saída do estabelecimento do mesmo titular, não sendo mais tal crédito outorgado conferido ao estabelecimento fabricante beneficiário, de maneira que houve o “deslocamento” do direito ao crédito outorgado ao estabelecimento do mesmo titular, em substituição à sua fruição pelo estabelecimento fabricante beneficiário;

(v) além disso, determinou-se que o ICMS incidente nas saídas dos produtos beneficiados pelo estabelecimento fabricante seria diferido para o momento de sua subsequente saída promovida pelo estabelecimento do mesmo titular, o qual também foi eleito substituto tributário com relação a eventual imposto devido por substituição tributária;

(vi) tendo em vista que as saídas do estabelecimento fabril com destino ao estabelecimento comercial da Consulente se enquadram na hipótese de vedação do crédito outorgado prevista nos termos acima (estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante beneficiário), a Consulente apresentou perante a Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo pleito de regime especial para que a filial comercial passasse a aplicar o crédito outorgado previsto pelo Decreto 51.624/2007 em suas saídas com os produtos beneficiados, em substituição ao crédito outorgado anteriormente conferido ao seu estabelecimento fabril;

(vii) nos termos da Portaria CAT 22/2020, o regime especial é concedido de forma precária desde a apresentação do pleito pelo contribuinte até sua definitiva análise pelo Estado de São Paulo de maneira que, em razão disso, o regime especial já vem sendo usufruído pela Consulente em linha com as recentes alterações.

3. A Consulente entende, contudo, que a legislação não é totalmente clara sobre quem recairia a limitação ao aproveitamento de créditos de ICMS constante no caput do artigo 1º do Decreto 51.624/2007, “em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos”, na hipótese de adoção do referido “deslocamento” do direito ao crédito outorgado. Ou seja, a Consulente entende que há dúvidas sobre quem recairia a previsão do “em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos”, se ao estabelecimento fabricante ou ao estabelecimento comercial da Consulente, detentor do crédito outorgado.

4. Nesse sentido, no entendimento da Consulente, tendo em vista que o “deslocamento” do crédito outorgado não veio acompanhado de alterações também quanto à referida limitação ao aproveitamento de créditos, ou qualquer alteração no “caput” do artigo 1º do Decreto 51.624/2007, somada à interpretação literal de benefícios fiscais nos termos do artigo 111 do CTN, a limitação em referência permaneceria restrita exclusivamente ao estabelecimento fabricante, expressamente indicado no “caput” do artigo 1º do Decreto 51.624/2007.

4.1 Assim, entende que o estabelecimento comercial da Consulente não teria qualquer limitação ao aproveitamento de créditos regulares de ICMS, podendo apurar regularmente todo e qualquer crédito de ICMS previsto pela legislação de regência – tais como créditos em relação ao frete contratado para as operações com todos e quaisquer produtos revendidos.

5. Diante do exposto, questiona:

5.1 Se está correto o seu entendimento de que, na hipótese de “deslocamento” ao estabelecimento comercial da Consulente da aplicação do crédito outorgado de ICMS, na forma do artigo 1º, §7º, do Decreto 51.624/2007, o estabelecimento comercial da Consulente não teria qualquer limitação ao aproveitamento de quaisquer créditos de ICMS, não lhe sendo aplicada a limitação constante do “caput” do artigo 1º do Decreto 51.624/2007.

5.2 Se está correto o entendimento de que, por consequência, o estabelecimento comercial da Consulente teria direito ao aproveitamento regular de todo e qualquer crédito de ICMS previsto pela legislação de regência, tais como créditos em relação ao frete contratado para as operações com os produtos revendidos.

Interpretação

6. Assim prevê o Decreto 51.624/2007, que “Institui regime especial de tributação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS para contribuintes da indústria de informática”, com as alterações trazidas pelos Decretos 64.628/2019 e 64.805/2020, nos dispositivos que interessam à presente resposta, e a Portaria CAT 22/2020:

“Artigo 1º - O estabelecimento fabricante que promover saída tributada pelo ICMS dos produtos adiante relacionados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, poderá, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à carga tributária incidente sobre a respectiva operação, quando se tratar de saída interna, ou, em se tratando de saída interestadual, à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da operação, quando a alíquota interestadual aplicável for 7% (sete por cento) ou 12% (doze por cento), e do percentual de 4% (quatro por cento), quando a alíquota interestadual aplicável for 4% (quatro por cento): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.628, de 03-12-2019; DOE 04-12-2019; Em vigor em 90 (noventa) dias contados da data de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal)

(...)

V - terminal digital de processamento, com acesso WEB - 8471.50.10;

(...)

VIII - unidade de processamento digital de pequena capacidade - 8471.50.10;

IX - unidade de processamento digital de média capacidade - 8471.50.20;

(...)

XIII - microcomputador portátil, com teclado de 80 teclas ou mais e tela de LCD integrados - 8471.30.12 e 8471.30.19;

(...)

§ 2° - A opção aludida neste artigo será declarada em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, devendo a renúncia ser objeto de novo termo.

§ 3° - O crédito previsto no “caput”:

(...)

2 - não se aplica em relação às saídas destinadas: (Redação dada ao item pelo Decreto 64.628, de 03-12-2019; DOE 04-12-2019; Em vigor em 90 (noventa) dias contados da data de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal)

(...)

b) a outro estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante referido no “caput”;

(...)

§ 7° - Mediante regime especial solicitado pelo estabelecimento fabricante referido no “caput”, o crédito previsto neste artigo, observadas as demais condições nele estabelecidas, poderá ser concedido na saída interna ou interestadual realizada pelos estabelecimentos indicados nas alíneas “b” e “c” do item 2 do § 3º, localizados neste Estado, hipótese em que: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 64.628, de 03-12-2019; DOE 04-12-2019; Em vigor em 90 (noventa) dias contados da data de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal)

1 - o regime especial deverá ser solicitado nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, com expressa adesão do estabelecimento indicado na alínea “c” do item 2 do § 3º, se for o caso;

2 - se aplicam, às saídas promovidas pelo estabelecimento fabricante com destino aos estabelecimentos indicados nas alíneas “b” e “c” do item 2 do § 3º, as normas comuns da legislação do ICMS;

3 - o estabelecimento fabricante referido no “caput” não poderá aproveitar-se do crédito previsto neste artigo.

4 - o lançamento do imposto incidente na saída promovida pelo estabelecimento fabricante referido no “caput” fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da mercadoria do estabelecimento indicado nas alíneas “b” e “c” do item 2 do § 3º; (Item acrescentado pelo Decreto 64.805, de 21-02-2020; DOE 22-02-2020; Em vigor em 3 de março de 2020)

5 - fica atribuída ao estabelecimento indicado nas alíneas “b” e “c” do item 2 do § 3º a condição de sujeito passivo por substituição tributária, cabendo a ele a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto incidente nas saídas subsequentes. (Item acrescentado pelo Decreto 64.805, de 21-02-2020; DOE 22-02-2020; Em vigor em 3 de março de 2020)”

“Portaria CAT 22, de 02-03-2020

(DOE 03-03-2020)

Dispõe sobre os procedimentos relativos ao regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes da indústria de informática, previsto no Decreto 51.624, de 28-02-2007

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 489 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11- 2000, e no artigo 1º, § 7º, do Decreto 51.624, de 28-02-2007, expede a seguinte portaria:

Artigo 1º - O regime especial a que se refere o § 7º do artigo 1º do Decreto 51.624, de 28-02-2007, deverá:

I - ser solicitado pelo estabelecimento fabricante, com expressa adesão do estabelecimento indicado na alínea “c” do item 2 do § 3º do artigo 1º do Decreto 51.624, de 28-02-2007, se for o caso;

II - ser protocolado com observância do disposto na Portaria CAT 43/07, de 26-04-2007, ou outro ato normativo que venha a substituí-la.

Artigo 2º - Excepcionalmente, o regime especial referido no artigo 1º, considerar-se-á deferido precariamente:

I - na data da publicação desta portaria, para os pedidos protocolados anteriormente à referida data;

II - na data do protocolo, para os pedidos protocolados no período entre a data da publicação desta portaria e 30-04-2020.

§ 1º - Na hipótese do inciso II, o pedido deverá ser protocolado na Diretoria de Atendimento, Gestão e Conformidade - DIGES da Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento - SUBFIS.

§ 2º - Não obstante o deferimento precário, o pedido de regime especial será analisado e decidido nos termos da disciplina indicada no inciso II do artigo 1º.

§ 3º - Na hipótese de o pedido de regime especial ser indeferido após a análise da Secretaria da Fazenda e Planejamento, o contribuinte deverá:

1 - promover os ajustes necessários na escrituração fiscal, na apuração do imposto, nas informações econômico-fiscais e nas demais obrigações acessórias;

2 - proceder, se for o caso, ao recolhimento do imposto devido, com os acréscimo legais, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da ciência do indeferimento.

Artigo 3º - Esta portaria entra em vigor em 3 de março de 2020.”

7. Conforme “caput” do artigo 1º do Decreto 51.624/2007, o estabelecimento fabricante que promover saída tributada pelo ICMS dos produtos relacionados em seus incisos poderá, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à carga tributária incidente sobre a respectiva operação, quando se tratar de saída interna, ou, em se tratando de saída interestadual, à aplicação do percentual de 7% sobre o valor da operação, quando a alíquota interestadual aplicável for 7% ou 12%, e do percentual de 4%, quando a alíquota interestadual aplicável for 4%.

7.1 De acordo com o § 3º, item 2, alínea “b”, do artigo 1º, o crédito outorgado previsto no “caput” do artigo não se aplica em relação às saídas destinadas a outro estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante.

7.2 Por sua vez, o § 7º do artigo 1º estabelece que, mediante regime especial solicitado pelo estabelecimento fabricante referido no “caput”, o crédito outorgado nele previsto, observadas as demais condições nele estabelecidas, poderá ser concedido na saída interna ou interestadual realizada pelos estabelecimentos indicados nas alíneas “b” (a outro estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante referido no “caput”) e “c” do item 2 do § 3º, localizados neste Estado, hipótese em que aplicam-se as disposições constantes dos itens do § 7º, acima transcrito, destacando-se o disposto no item 1, que prevê que o regime especial deverá ser solicitado nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento (ver Portaria CAT 22/2020, acima transcrita), e no item 3, que prevê que o estabelecimento fabricante referido no “caput” não poderá aproveitar-se do crédito previsto nesse artigo.

8. De se observar nesse ponto, conforme informado no relato apresentado, que a Consulente, na condição de estabelecimento fabricante de produtos expressamente listados nos incisos do Decreto 51.624/2007, é optante pelo crédito outorgado nele previsto (ver item 2, “i”, da presente resposta) e apresentou pleito do regime especial, previsto no § 7º do artigo 1º desse decreto, para que a filial comercial referida no item 1 passasse a aplicar o crédito outorgado previsto no Decreto 51.624/2007 em suas saídas com os produtos beneficiados, em substituição ao crédito outorgado anteriormente conferido ao seu estabelecimento fabril (ver item 2, “vi”), regime especial que, nos termos da Portaria CAT 22/2020, foi concedido de forma precária desde a apresentação do pleito, de modo que já vem sendo usufruído pela Consulente (ver item 2, “vii”).

9. Da leitura do § 7º do artigo 1º do Decreto 51.624/2007 verifica-se, na hipótese nele prevista, que o crédito outorgado previsto no “caput” do artigo 1º passa a ser utilizado na saída interna ou interestadual realizada, no que interessa a presente consulta, pelo estabelecimento indicado na alínea “b” do item 2 do § 3º do artigo 1º (outro estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante referido no “caput”), hipótese em que, a teor do item 4 do § 7º, o estabelecimento fabricante referido no “caput” do artigo 1º não poderá aproveitar o crédito outorgado previsto nesse artigo.

10. Observa-se que a restrição prevista no “caput” do artigo 1º, de que a opção pelo crédito outorgado nele constante se dá “em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos”, está intrinsecamente relacionada à concessão do crédito outorgado e a razão de ser dessa restrição é simples: o crédito outorgado é concedido em substituição aos créditos a que o estabelecimento teria direito em razão da aplicação do princípio da não-cumulatividade, previsto no artigo 59 do RICMS/2000. Dessa forma, a restrição acompanha o crédito outorgado, de maneira que apenas o estabelecimento apto à utilização do crédito outorgado está sujeito à restrição.

10.1 Assim, na hipótese sob análise, em que o crédito outorgado passou a ser utilizado, por força do regime especial solicitado pelo estabelecimento fabricante da Consulente, previsto no § 7º do artigo 1º do Decreto 51.624/2007, na saída interna ou interestadual realizada pelo estabelecimento filial da Consulente (“filial comercial”, indicada no item 1), a restrição, prevista no “caput” do artigo 1º, de que a opção pelo crédito outorgado nele previsto se dá “em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos”, aplica-se a esse estabelecimento, e não mais ao estabelecimento fabricante, sendo negativas as respostas a ambos os questionamentos apresentados (item 5).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.