Resposta à Consulta nº 195 DE 27/01/2005

Norma Estadual - São Paulo - Publicado no DOE em 27 jan 2005

ICMS - Energia Elétrica - Incidência do imposto sobre valor recebido a título de Subvenção Econômica relativa a redução de tarifas da energia elétrica fornecida a consumidores residenciais de baixa renda - Considerações

CONSULTA Nº 195, DE 27 DE JANEIRO DE 2005

ICMS - Energia Elétrica - Incidência do imposto sobre valor recebido a título de Subvenção Econômica relativa a redução de tarifas da energia elétrica fornecida a consumidores residenciais de baixa renda - Considerações

1. A Consulente, entidade representativa das Indústrias de Energia do Estado de São Paulo, informa que as distribuidoras de energia elétrica, suas associadas, são contribuintes do ICMS pois praticam, neste Estado, atividades de distribuição e comércio de energia elétrica que envolvem a realização de operações relativas à sua circulação, sujeitas, portanto, à incidência do referido imposto.

2. Relata que, até o advento da Lei Federal 10.438/2002, cada distribuidora de energia elétrica era responsável pela elaboração de seus próprios estudos tarifários a fim de estabelecer tarifa social diferenciada a ser cobrada pela energia elétrica fornecida aos consumidores enquadrados, segundo critérios sociais por elas estabelecidos e previamente homologados pelo DNAEE, na Subclasse Residencial denominada "Baixa Renda" (Portaria 922/93, do antigo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, órgão sucedido pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL).

3. Explica que, nesse contexto, a diminuição de receita das distribuidoras de energia elétrica decorrente da redução de tarifas de energia elétrica cobradas dos consumidores enquadrados na Subclasse Residencial Baixa Renda era, e continua a ser, compensada pelo incremento proporcional de faturamento obtido com os valores acrescidos às tarifas cobradas dos demais consumidores de energia elétrica por elas atendidos. Em outras palavras, o acréscimo tarifário suportado pelos demais consumidores de energia elétrica subvenciona a redução tarifária aplicada à energia elétrica fornecida aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda, prática essa que é denominada no setor de "subsídio cruzado".

4. Expõe, no entanto, que novos critérios para classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda foram estabelecidos pelo governo federal por meio da edição da Lei Federal 10.438/2002 (regulamentada pelas Resoluções da ANEEL 246/2002 e 485/2002), cuja adoção obrigatória e de maneira uniforme por todas as distribuidoras de energia elétrica do país prejudicou os diversos critérios até então utilizados para efetuar tal classificação.

5. Esclarece que essa uniformização dos critérios de classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda resultou em redução mensal de receita para algumas distribuidoras de energia elétrica que, segundo os novos critérios, passaram a atender a número maior de consumidores nessa subclasse tarifária comparativamente ao número de consumidores que, pelos critérios anteriormente adotados, eram atendidos nessa mesma condição. Por outro lado, há também distribuidoras que tiveram incremento no seu faturamento mensal, na medida em que passaram a atender a número menor de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda a partir da uniformização dos critérios de enquadramento nessa subclasse tarifária.

6. Segundo informa, essa situação poderia afetar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão celebrados entre as respectivas distribuidoras de energia elétrica e o poder concedente, condição básica para a manutenção do padrão de qualidade da atividade objeto da concessão, conforme previsto no próprio contrato a ela referente. Em razão disso, a Lei Federal 10.604/2002 autorizou, entre outras coisas, a concessão de Subvenção Econômica às distribuidoras de energia elétrica que tiveram perda mensal de receita em decorrência da uniformização dos critérios de classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda, estabelecida pela Lei Federal 10.438/2002, com o objetivo de evitar o repasse do custo dessa perda aos demais consumidores na forma de um novo "subsídio cruzado", contribuindo, assim, para a modicidade das tarifas.

7. Nesta senda, cita que essa Subvenção Econômica deve ser custeada, nos termos do art. 5º, §1º, da Lei Federal 10.604/2002, com recursos financeiros oriundos:

"(...) I - do adicional de dividendos devidos à União pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás, associado às receitas adicionais auferidas pelas concessionárias geradoras de serviço público, sob controle federal, com a comercialização de energia elétrica nos leilões públicos de que trata o art. 27 da Lei no 10.438, de 2002; e

II - na insuficiência dos recursos previstos no inciso I, nos exercícios de 2002 e 2003, com recursos da Reserva Global de Reversão – RGR, instituída pela Lei nº 5.655, de 20 de maio de 1971, cuja prorrogação de arrecadação foi estendida até o ano 2010, por força do art. 18 da Lei no 10.438, de 2002. (...)".

8. Além disso, menciona que a referida Lei 10.604/2002 foi regulamentada pelo Decreto n.º 4.538/2002, cujo art. 1º, § 2º, dispõe que:

"Art. 1º (...)

§ 2º O montante da subvenção corresponderá à diferença, se positiva, entre o faturamento que decorreria da aplicação dos critérios vigentes, para cada concessionária ou permissionária, na data imediatamente anterior à incidência da Lei no 10.438, de 2002, e aquele verificado em conformidade com os novos critérios estabelecidos pelo art. 1º da mesma Lei. (Redação dada pelo Decreto n.º 5.029, de 31.3.2004) (...)"

9. À luz da legislação citada, argumenta que parcela significativa da redução tarifária aplicada ao faturamento da energia elétrica fornecida aos consumidores classificados na Subclasse Residencial Baixa Renda continua a ser subsidiada pelos valores acrescidos às tarifas cobradas dos demais consumidores. Nesse sentido, a Subvenção Econômica de que trata a Lei 10.604/2002 não substituiu nem eliminou o referido "subsídio cruzado", que ainda está embutido nas respectivas tarifas de energia elétrica atualmente cobradas em cada classe ou subclasse de consumidores.

10. Ressalta, por outro lado, que, caso a diferença referida no art. 1º, § 2º, do Decreto 4.538/2002 seja negativa, a ANEEL deverá, por ocasião das revisões tarifárias das respectivas distribuidoras de energia elétrica, reduzir as tarifas aplicáveis às demais classes de consumidores por elas atendidas na mesma proporção do correspondente aumento de receita obtido, de forma a promover a modicidade tarifária no âmbito das suas respectivas áreas de concessão.

11. Salienta, também, que a ANEEL, por sua Resolução Normativa 89/2004, estabeleceu a metodologia para apurar a diferença mensal de receita por unidade consumidora, decorrente da uniformização dos critérios de classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda, bem como para calcular o correspondente valor total da redução de receita das distribuidoras de energia elétrica, a ser objeto da Subvenção Econômica de que tratam a Lei 10.604/2002 e o Decreto 4.538/2002, ou do seu respectivo aumento de receita a ser redistribuído a todos os consumidores pela redução proporcional das tarifas de energia elétrica aplicáveis a todas as classes de consumo.

12. A esse respeito, faz referência ao art. 2º da Resolução Normativa da ANEEL 89/2004, cujo caput dispõe: "(...) A concessionária deverá identificar, mensal e individualmente, aquelas unidades consumidoras classificadas na Subclasse Residencial Baixa Renda segundo os novos critérios fixados, e também as que, até 30 de abril de 2002, atendiam aos critérios específicos estabelecidos nas respectivas Portarias do DNAEE para cada concessionária (...)". Nesse sentido, os parágrafos 1º e 2º desse artigo estabeleceram que as distribuidoras de energia elétrica deverão calcular, separadamente, por unidade consumidora:

12.1. a diferença mensal negativa de receita resultante do desconto tarifário concedido àquelas unidades consumidoras que passaram a integrar a Subclasse Residencial Baixa Renda por atenderem aos novos critérios uniformes de classificação nessa subclasse de consumo, conforme estabelecidos na Lei 10.438/2002 e nas Resoluções da ANEEL 246/2002 e 485/2002 (§ 1º); ou

12.2. a diferença mensal positiva de receita resultante do desconto tarifário que deixou de ser concedido àquelas unidades consumidoras que até 30/04/2002 integravam a Subclasse Residencial Baixa Renda por atenderem aos critérios específicos estabelecidos nas respectivas Portarias do DNAEE para cada distribuidora de energia elétrica, mas que, após essa data, foram reclassificadas para outras classes tarifárias por não atenderem aos novos critérios uniformes de classificação na subclasse em questão, conforme estabelecidos na Lei 10.438/2002 e nas Resoluções da ANEEL 246/2002 e 485/2002 (§ 2º).

13. Destaca que, de acordo com os §§ 3º e 4º do artigo 2º da referida Resolução Normativa da ANEEL 89/2004, cada distribuidora de energia elétrica deverá calcular a sua respectiva redução ou aumento mensal de receita a partir do confronto entre o somatório das diferenças mensais negativas de receita calculadas por unidade consumidora, nos termos do § 1º do artigo em referência, e o somatório das diferenças mensais positivas de receita calculadas por unidade consumidora, nos termos do § 2.º do mesmo artigo.

14. Comenta, ainda, que a citada Resolução Normativa determina que as distribuidoras de energia elétrica enviem à ANEEL, até o dia 10 do mês subseqüente ao de competência do respectivo faturamento, o quadro constante no seu Anexo I com os dados relativos aos cálculos em questão, cujos resultados estarão sujeitos à homologação da ANEEL para a liberação da Subvenção Econômica a ser paga pela Eletrobrás, limitada essa subvenção ao valor da redução de receita do mês correspondente, ou para aproveitamento na redução tarifária das demais classes de consumo, no caso de aumento de receita.

15. Defende, em consonância com o entendimento da própria ANEEL, conforme manifestado nos "considerandos" da sua Resolução Normativa 89/2004 e em nota informativa de junho de 2004, que a "(...) causa imediata da instituição da subvenção em tela foi o desequilíbrio econômico-financeiro (...) dos contratos de concessão das distribuidoras de energia elétrica que, "(...) em função dos novos critérios de classificação estabelecidos (...)", tiveram uma "(...) ampliação do número de consumidores integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda (...)". Segundo a ANEEL, contudo, tal subvenção "(...) não pode ser confundida com o pagamento, pelo Estado, de parte da tarifa cobrada dos consumidores de baixa renda. A distinção é relevante para demonstrar que a tarifa de energia elétrica da classe de consumidores de baixa renda, que é a base de cálculo do ICMS, não foi afetada pela introdução da subvenção econômica em tela. (...)".

16. Para a Consulente, de acordo com o entendimento da ANEEL, verifica-se claramente que a Subvenção Econômica de que trata a Lei 10.604/2002 tem natureza puramente indenizatória em face da sua destinação e do fim para o qual foi criada.

17. Nesse contexto, registra que as distribuidoras de energia elétrica ficaram surpreendidas com a publicação do Convênio ICMS 79/2004 (alterado pelo Convênio ICMS 05/2005), que autorizou as unidades federadas nele mencionadas, dentre elas o Estado de São Paulo, a dispensar multas e juros decorrentes do não-recolhimento do ICMS devido sobre as parcelas de subvenção relativas a operações com energia elétrica, principalmente por tal norma se referir à cobrança retroativa do imposto segundo novos critérios, até então desconhecidos.

18. A propósito, cita trecho de parecer emitido pelo Professor Roque Antonio Carrazza, no sentido de que "(...) não é possível inserir, na base de cálculo do ICMS, sobre operações com energia elétrica, valores que decorrem de relação jurídica diversa, qual seja, a que envolve a concessionária (distribuidora de energia elétrica) (...) e o poder concedente, com vistas a assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (de concessão), de que cogita o art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal. Isto ensejaria a cobrança de um adicional, que refugiria à competência tributária do Estado-membro (...)".

19. Na tentativa de compreender o alcance do referido Convênio ICMS 79/2004, cogitou-se a possibilidade de o Estado de São Paulo tributar toda a diferença entre as tarifas aplicáveis aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda e aquelas aplicáveis aos consumidores integrantes da Classe Residencial, uma vez que as normas da ANEEL determinam que as distribuidoras de energia elétrica devem discriminar tal diferença como "desconto" na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica. Tal hipótese foi, no entanto, rechaçada pela maioria das suas afiliadas sob os seguintes argumentos:

19.1. o Convênio ICMS 79/2004 faz referência apenas à Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002, e não ao "subsídio cruzado" como um todo;

19.2. o valor da diferença entre as tarifas da Classe Residencial e as tarifas da Subclasse Residencial Baixa Renda não tem correspondência com a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002, uma vez que esse valor, a ser discriminado como "desconto" na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, representa apenas uma diferença nominal entre os valores das respectivas tarifas, enquanto que a referida Subvenção corresponde a uma redução mensal de receita decorrente da uniformização dos critérios de classificação de consumidores na Subclasse Residencial Baixa Renda, apurada nos termos da Resolução Normativa da ANEEL 89/2004;

19.3. a discriminação da referida diferença de tarifas como "desconto" na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica serve apenas para informar ao consumidor da Subclasse Residencial Baixa Renda a magnitude da redução tarifária aplicada às tarifas praticadas com os consumidores da Classe Residencial comparativamente à tarifa cobrada por unidade de consumo da energia elétrica a ele fornecida, de tal forma que essa diferença de tarifas não pode ser considerada, tecnicamente, como sendo um desconto;

19.4. ainda que a referida diferença de tarifas seja considerada como sendo um desconto, a natureza deste, do ponto de vista fiscal, será a de um desconto incondicionado, uma vez que a sua concessão não depende de evento futuro e incerto relativamente ao momento em que ocorre a respectiva operação relativa à saída da energia elétrica, não sendo, portanto, passível de inclusão na base de cálculo do ICMS (RICMS/2000, art. 37, § 1º, item 1).

20. Diante do exposto, a Consulente entende que a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002 está fora do campo de incidência do ICMS. Entretanto, considerando o Convênio ICMS 79/2004, ratificado pelo Estado de São Paulo (Decreto 49.021/2004), apresenta as seguintes indagações:

20.1. O valor da Subvenção Econômica em referência, a ser apurado nos termos da Resolução Normativa da ANEEL 89/2004, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS?

20.2. Está correto o entendimento de que se a distribuidora de energia elétrica não receber qualquer valor a título dessa Subvenção Econômica não deverá pagar o ICMS correspondente?

20.3. Caso a Subvenção Econômica em questão deva ser objeto da tributação do ICMS:

20.3.1. Como deve ser feito o destaque do imposto na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica se o valor dessa Subvenção Econômica não é cobrado a nenhum título do consumidor da Subclasse Residencial Baixa Renda, uma vez que as normas da ANEEL vedam que o montante da operação inclua qualquer outro valor diferente daqueles resultantes da aplicação das tarifas fixadas para essa subclasse de consumo?

20.3.2. Quais consumidores devem ter o valor da operação acrescido, para efeito de cálculo e destaque do ICMS relativo a essa Subvenção Econômica, na medida em que a correspondente redução mensal de receita somente ocorre quando o somatório da diferença mensal negativa de receita, calculada para aqueles consumidores que foram reclassificados da Classe Residencial para a Subclasse Residencial Baixa Renda, for maior do que o somatório da diferença mensal positiva de receita, calculada para aqueles consumidores que foram reclassificados de forma inversa?

20.3.3. Em que momento deve ser feito o destaque do ICMS na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica relativamente àqueles consumidores que devem ter o valor da operação acrescido nos termos da indagação anterior, uma vez que o Quadro constante do Anexo I da Resolução Normativa da ANEEL 89/2004 deve ser preenchido e enviado à ANEEL até o dia 10 do mês subseqüente ao mês de competência do correspondente faturamento, sendo que a respectiva Subvenção Econômica só será liberada após posterior homologação da ANEEL e a uma eventual retificação dos dados e cálculos informados?

21. Em resposta às indagações apresentadas, cabe esclarecer, de início, que a Constituição Federal de 1988 estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que se iniciem no exterior (artigo 155, inciso II). À exceção do ICMS e dos impostos sobre importação e exportação, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (artigos 153, I e II, e 155, § 3.º, da CF/88).

22. Disso depreende-se que, além dos impostos sobre importação e exportação, somente o ICMS pode incidir sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica, assim caracterizada como mercadoria.

23. Desse modo, toda e qualquer saída de energia elétrica corresponde, para fins de incidência do ICMS, a uma circulação de mercadoria. Logo, com exceção da saída de energia destinada a outros Estados (art. 155, X, "b", da CF/88), todas as operações relativas à sua saída estão sujeitas à tributação do ICMS, não estando excluída da incidência do imposto a entrada de energia elétrica no território do Estado, em operações interestaduais, onde se localize o ponto de consumo do destinatário, desde que ele não comercialize ou industrialize a energia recebida (Lei Complementar n.º 87/96, art. 2.º, § 1.º, III).

24. Quanto à caracterização da energia elétrica como mercadoria, é oportuno lembrar que o STJ já se manifestou no sentido de que "é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária" (REsp 38.344/PR, 1.ª turma, DJ de 31/10/94).

25. Observe-se, ainda, que a Constituição Federal de 1988, no seu art. 146, III, "a", estabelece que os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos nela discriminados devem ser definidos por meio de lei complementar.

26. Considerando, então, que a energia elétrica está sujeita à incidência do ICMS na condição de mercadoria, aplica-se a ela, a princípio, as regras previstas para as mercadorias em geral. Assim sendo, para fins de incidência do ICMS sobre as operações internas com energia elétrica, reputa-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da sua saída do estabelecimento do contribuinte, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (Lei Complementar 87/96, art. 12, I; Lei 6.374/89, art. 2º, I, na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1º, II), sendo que, nesse caso, a base cálculo do ICMS é o valor da operação, ao qual já está integrado o montante do próprio imposto (Lei Complementar 87/96, art. 13, I e § 1º, I; Lei 6.374/89, art. 24, I, na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1º, XIII, e art. 33, na redação dada pela Lei 11.001/01, art. 1º, XI).

27. Seguindo esse raciocínio, os valores referentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, também integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica (Lei Complementar 87/96, art. 13, § 1º, II, "a"; Lei 6.374/89, art. 24, § 1º, item "1", na redação dada pela Lei 10.619/2000, art. 1º, XIII).

28. Destarte, o valor recebido a título dessa Subvenção Econômica deve integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda, uma vez que representa a parte do preço da energia elétrica a eles fornecida a tarifas reduzidas que não foi repassada aos demais consumidores na forma de subsídio cruzado. Tanto é assim, que a não instituição da referida Subvenção Econômica acarretaria, inevitavelmente, o repasse do respectivo valor às tarifas cobradas dos demais consumidores, às quais se integra o montante do ICMS sobre elas incidente, de forma a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão relativos às distribuidoras de energia elétrica envolvidas.

29. Note-se que parte da diferença negativa de receita referida no item 12.1 desta Resposta já é parcialmente compensada pelo incremento de faturamento resultante da diferença positiva de receita referida no item 12.2 da presente, ao qual já está integrado o montante do ICMS sobre ele incidente. Da mesma forma, o valor recebido a título da Subvenção Econômica em questão também já inclui o montante do ICMS sobre ele incidente, cujo recolhimento também é necessário para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos de concessão, uma vez que parte do valor da redução da receita que vinha sendo faturada até o advento da Lei 10.438/2002, e que deve ser recomposta por essa Subvenção, correspondia ao ICMS que a ela estava integrado e que devia ser recolhido aos cofres do Estado.

30. Logo, se as distribuidoras de energia elétrica não tivessem que recolher o ICMS incidente sobre o valor recebido a título da Subvenção Econômica sob exame, elas teriam um encaixe financeiro maior do que aquele que vinham tendo antes do advento da Lei 10.438/2002, o que caracterizaria uma situação de desequilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão a seu favor, e em prejuízo dos cofres públicos, eqüivalente à situação do enriquecimento sem causa de que trata o art. 884 do Código Civil (Lei Federal 10.406/2002).

31. Os quadros apresentados a seguir ilustram o descrito acima nos itens 29 e 30:

Situação do fornecimento de energia elétrica até o advento da Lei 10.438/2002

Unidade Consumidora

Classe de Consumo

Volume da energia elétrica fornecida em Kw/h (A)

Preço em R$ / kWh (B)

Valor em R$ da energia elétrica fornecida (A*B=C)

Alíquota do ICMS em % (D)

Valor em R$ do ICMS a ser recolhido (C*D=E)

1

Residencial

201,0

0,41535

83,48

25%

20,87

2

Residencial

100,0

0,35399

35,40

12%

4,25

3

Residencial

100,0

0,35399

35,40

12%

4,25

4

Baixa Renda

101,0

0,30960

31,27

12%

3,75

Totais

502,0

185,55

33,12

Situação do fornecimento de energia elétrica após o advento da Lei 10.438/2002

Unidade Consumidora

Classe de Consumo

Volume da energia elétrica fornecida em Kw/h (A)

Preço em R$ / kWh (F)

Valor em R$ da energia elétrica fornecida (A*F=G)

Alíquota do ICMS em % (D)

Valor em R$ do ICMS a ser recolhido (G*D=H)

1

Baixa Renda

201,0

0,40364

81,13

25%

20,28

2

Baixa Renda

100,0

0,20640

20,64

12%

2,48

3

Baixa Renda

100,0

0,20640

20,64

12%

2,48

4

Residencial

101,0

0,35399

35,75

12%

4,29

Totais

502,0

158,16

29,53

32. E é justamente o recebimento dessa Subvenção Econômica, destinada a recompor parte da redução tarifária aplicada aos consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda não coberta por subsídio cruzado, que denota a capacidade contributiva das distribuidoras de energia elétrica relativamente ao ICMS incidente sobre o respectivo valor recebido por conta do fornecimento de energia elétrica correspondente, não podendo elas se escusarem do pagamento do imposto devido sob a alegação de que a referida Subvenção Econômica recebida tem natureza meramente "indenizatória".

33. Portanto, não está correto o entendimento da Consulente, conforme descrito no item 20 desta resposta, de que a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002 está fora do campo de incidência do ICMS. Também não está correta a afirmação de que o Convênio ICMS 79/2004 (alterado pelo Convênio ICMS 05/2005), conforme mencionado no item 17, se refere a cobrança retroativa do imposto segundo novos critérios, até então desconhecidos, uma vez que esse Convênio apenas autorizou os Estados mencionados no seu art. 1º a dispensar multas e juros relativos ao ICMS devido a partir de 1º/05/2002 até 31/08/2004, mas ainda não recolhido, sobre a Subvenção Econômica recebida, nesse período, em razão da saída de energia elétrica destinada a consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda.

34. Frise-se, a esse respeito, que o fato da legislação tributária vigente à época da criação da Subvenção Econômica em referência não disciplinar de forma específica o cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias, relativas ao ICMS sobre ela incidente, não significa que o imposto não era devido desde então e não impedia a sua apuração e recolhimento nos termos da disciplina aplicável às operações com mercadorias em geral.

35. A propósito, cumpre ressaltar que somente os Estados e o Distrito Federal, no âmbito da sua competência exclusiva, a eles atribuída pela Constituição Federal de 1988 (art. 155, II) , têm legitimidade para instituir o ICMS, de onde decorre o seu poder, exclusivo, de regulamentar o regime de tributação desse imposto de acordo com os parâmetros estabelecidos na própria Constituição Federal, no Código Tributário Nacional (CTN) e na Lei Complementar 87/96. Sendo assim, as manifestações e normas da ANEEL a respeito da tributação do ICMS sobre as operações relativas à circulação da energia elétrica na condição de mercadoria são completamente irrelevantes para fins de aplicação da legislação tributária pertinente.

36. A partir do exposto, pode-se concluir que o ICMS incidente sobre a Subvenção Econômica criada pela Lei 10.604/2002 somente será devido, no âmbito do Estado de São Paulo, a partir do momento em que essa Subvenção for recebida pelas distribuidoras de energia elétrica por conta da saída dessa mercadoria, por elas promovida dentro do território paulista, com destino a consumidores da Subclasse Residencial Baixa Renda. Nesse caso, para fins de apuração e recolhimento do ICMS devido sobre o valor recebido a título dessa Subvenção Econômica, deverão ser observados, exclusivamente, os procedimentos previstos no art. 13 do Anexo XVIII do RICMS/2000 (acrescentado pelo Decreto 49.621/2005, art. 1º), sendo que esses procedimentos também poderão ser adotados para fins de apuração e recolhimento do imposto devido nos termos do Decreto n° 49.546/2005 (Decreto 49.621/2005, art. 3º).

37. Dessa forma, consideram-se respondidas as indagações da Consulente descritas nos itens 20.1 e 20.2 desta Resposta, restando prejudicadas as demais indagações por ela apresentadas.

ANDRÉ ALFERES DEMOLA
Consultor Tributário

De acordo

ELAISE ELLEN LEOPOLDI
 Consultora Tributária Chefe 3ª ACT

CRISTIANE REDIS CARVALHO
Diretora Adjunta Substituta da Consultoria Tributária

Aprovo

HENRIQUE SHIGUEMI NAKAGAKI
Coordenador da Administração Tributária