Ementa

ICMS – Operações com energia elétrica – Cessão de montantes de energia elétrica em Ambiente de Contratação Livre (ACL) – Dispensa da entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC (artigo 4º da Portaria CAT 97/2009).

I – A dispensa anual de entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC deve ser solicitada pela declarante, sendo homologada pela Secretaria da Fazenda, após verificação do cumprimento dos requisitos exigidos, conforme disciplina prevista no artigo 4º da Portaria CAT 97/2009.

II – Os critérios e as condições de compra e venda de energia elétrica e de cessão de montantes firmados no Ambiente de Contratação Livre (ACL) estão disciplinados na Resolução Normativa 611/2014, de competência da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.

III - Na hipótese em que o consumidor livre ou especial figurar como cedente, alienando energia elétrica em Ambiente de Contratação Livre (ACL), o Capítulo IV da Portaria CAT 61/2010 determina a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal, devendo ser utilizado o CFOP 5.123, conforme estatui o item 4, do Anexo II dessa mesma Portaria.

Relato

1. A Consulente, por sua Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 28.33-0/00 – “fabricação de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária, peças e acessórios, exceto para irrigação”, ingressa com a presente consulta relativamente à cessão de montantes de energia elétrica adquirida em Ambiente de Contratação Livre – ACL.

2. Informa adquirir energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre e, desse montante contratado mensalmente, pretende vender o excedente para outra empresa, pertencente ao mesmo grupo econômico da Consulente, também situada no Estado de São Paulo, e que consumirá essa energia elétrica em seu processo produtivo.

3. Acrescenta que a cessão desse excedente de energia elétrica será comercializada via uso da rede de distribuição da empresa distribuidora de energia elétrica no Estado de São Paulo.

4. Nesse contexto, verificou que os artigos 2º e 4º da Portaria CAT 97/2009 determinam que os contribuintes, dentro da cessão de montantes para consumidor livre, devem prestar, mensalmente, a Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC. Todavia, declara que em 2018, tanto a Consulente como a outra empresa do grupo que adquirirá o excedente de energia elétrica, solicitaram a dispensa da entrega da DEVEC, nos termos do artigo 4º da referida Portaria.

5. Diante do exposto, indaga se:

5.1. A dispensa de entrega da DEVEC impediria a cessão de montantes do excedente de energia elétrica entre as empresas?

5.2. As empresas envolvidas estariam sujeitas a alguma penalidade pela não entrega dessa declaração?

Interpretação

6. Preliminarmente, informamos que a presente resposta tratará exclusivamente dos aspectos tributários acerca da revenda do excedente de energia elétrica adquirido em Ambiente de Contratação Livre (ACL), não abarcando demais aspectos, como aqueles regulatórios tratados em legislação própria.

7. Registra-se que a dispensa anual de entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC está disciplinada no artigo 4º da Portaria CAT 97/2009, deve ser solicitada pela declarante, podendo ser homologada a critério do fisco, com a ressalva de que sua solicitação ocorra entre a 0 (zero) hora do dia 1º de janeiro e as 24 (vinte e quatro) horas do dia 12 de janeiro de cada ano.

8. Esse pedido de dispensa a ser feito pelo declarante abrangerá todos os fatos geradores ocorridos no exercício para o qual ela tenha sido homologada, valendo para todas as unidades consumidoras do submercado do Sudeste/Centro-Oeste de mesmo CNPJ base, que são atendidas no Ambiente de Contratação Livre de Energia Elétrica (ACL) - (artigo 2º c/c artigo 4º, § 3º, da Portaria CAT 97/2009).

9. A homologação da referida dispensa tem como consequência o arbitramento da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas durante a vigência da dispensa, (artigo 4º, § 4º, da Portaria CAT 97/2009), mas, sob o ponto de vista tributário paulista, não implica em vedação à prática de cessão de montantes.

10. Nesse contexto, ressalta-se que, relativamente à cessão de montantes de energia elétrica, não cabe à legislação tributária estadual determinar os critérios para o registro de contratos de compra e venda de energia elétrica e de cessão de montantes de energia elétrica, firmados no Ambiente de Contratação Livre – ACL. Recorda-se, assim, que a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no exercício de sua competência, disciplinou o regramento para compra e venda de energia elétrica e cessão de montantes por meio da Resolução Normativa 611/2014. Dessa feita, para firmar contratos de compra e venda de energia elétrica, bem como optar pela cessão de montantes de energia elétrica, ambos no ACL, as partes envolvidas deverão atender critérios e condições exigidos por essa Agência Regulatória.

11. Por oportuno, salienta-se que na hipótese em que o consumidor livre ou especial figurar como cedente, alienando energia elétrica em Ambiente de Contratação Livre, a Portaria CAT 61/2010 determina, em seu Capítulo IV, a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal, devendo ser utilizado o CFOP 5.123, conforme estatui o item 4, do Anexo II dessa mesma Portaria.

12. Por fim, observa-se que, o descumprimento da entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC, conforme determina o artigo 2º da Portaria CAT 97/2009, quando a legislação exigir, ficará sujeito à penalidade prevista no artigo 527, inciso V, alínea “r” do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

13. Dessa feita, estando dispensada da entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC, nos termos do artigo 4º da Portaria CAT 97/2009 e, atendidos os critérios exigidos em legislação própria da ANEEL (Resolução Normativa 611/2014), entendemos pela possibilidade de cessão de montantes de energia elétrica em Ambiente de Contratação Livre – ACL pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.