Ementa

ICMS – Aquisição de energia elétrica – Ambiente de Contratação Livre (ACL) – Nota Fiscal – Crédito.

I. A empresa distribuidora é responsável por substituição pelo lançamento do imposto incidente sobre as sucessivas operações internas com energia elétrica, devendo destacá-lo em Nota Fiscal emitida ao destinatário consumidor, ainda que, do valor total da Nota, seja descontada a parcela correspondente ao valor da energia elétrica adquirida de terceiros (este integrante da base de cálculo).

II. A empresa comercializadora de energia elétrica deve emitir Nota Fiscal sem destaque do imposto, a título de simples faturamento da parcela de energia elétrica objeto de alienação. O CFOP a ser indicado no documento fiscal na operação de alienação de energia de empresa comercializadora para consumidor livre via distribuidor deve ser o 5.123 (“faturamento da energia elétrica que, tendo sido adquirida de 3º, for alienada, em ambiente de contratação livre, a adquirente paulista que pretenda consumi-la no território deste Estado”), nos termos do item 4, do Anexo II, da Portaria CAT 61/2010.

III. Observadas as demais disposições, inclusive a obrigatoriedade de entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre (DEVEC), o destinatário da energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre, deverá escriturar ambas as Notas Fiscais, podendo se valer do crédito do imposto destacado na Nota Fiscal emitida pela empresa distribuidora, respeitadas as demais normas ordinárias do direito ao crédito.

IV. O Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo não estabelece método de quantificação técnica da parcela de energia elétrica que é consumida em processo industrial para fins de crédito do ICMS, sendo tais informações sujeitas a eventual apreciação da Secretaria da Fazenda.

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (17.33-8/00), fabricante de chapas e de embalagens de papelão ondulado, ingressa com sucinta consulta questionando, em suma, a escrituração de Nota Fiscal e tomada de crédito referente à aquisição de energia elétrica no Ambiente de Contratação Livre.

2. Nesse contexto, relata que adquire de empresa situada neste Estado de São Paulo energia elétrica, em Ambiente de Contratação Livre, para ser consumida em processo de industrialização de seus produtos. Diante disso, recebe mensalmente duas Notas Fiscais, sendo uma da empresa distribuidora de energia elétrica, em que se é destacado o ICMS, e outra da empresa alienante da energia elétrica, esta, sem o destaque do ICMS, e sob o Código Fiscal de Operação CFOP 5.252.

3. Sendo assim, questiona:

3.1. Se mediante laudo técnico expedido por empresa especializada e de posse da empresa, pode se creditar do ICMS destacado em Nota Fiscal empresa distribuidora de energia elétrica relativo ao percentual de energia elétrica consumida em processo de industrialização?

3.2. Qual o correto CFOP a ser consignado pela empresa alienante da energia elétrica na Nota Fiscal de venda de energia elétrica para a Consulente, de modo fazer jus ao crédito do ICMS destacado no documento fiscal da empresa distribuidora?

Interpretação

4. Preliminarmente, ressalta-se que, para elaboração da presente resposta, parte-se da premissa que a Consulente adquire energia elétrica de empresa comercializadora de energia elétrica e não se trata de aquisição energia na modalidade de cessão de montantes. Caso a presente preliminar não se verifique verdadeira, a Consulente deverá ingressar com nova consulta, oportunidade em que deve pormenorizar a situação de fato apresentada.

5. Feita essa consideração preliminar, cabe de início esclarecer que, nos termos do artigo 425, I, "b", do RICMS/2000, a empresa distribuidora de energia elétrica é responsável por substituição pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, em ambiente de contratação livre, quando o destinatário, na condição de consumidor, estiver conectado à linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada. Dessa feita, deve emitir Nota Fiscal com destaque do imposto de acordo com artigo 5º do Anexo XVIII desse regulamento. No entanto, como se nota do item 5, da alínea "f" do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 97/2009, em ambiente de contratação livre, do valor da operação se deduz a parcela correspondente ao valor da energia elétrica adquirida de terceiros e, assim, obtém-se o valor total da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, a ser cobrado da pessoa jurídica destinatária da energia elétrica.

6. Por sua vez, a empresa comercializadora, conforme inciso II do artigo 7º do Anexo XVIII do RICMS/2000, combinado com o inciso II do artigo 7º da referida Portaria CAT 97/2009, deve emitir Nota Fiscal eletrônica - NF-e, modelo 55, sem destaque do ICMS, a título de simples faturamento da parcela de energia elétrica objeto de alienação correspondente ao fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior.

6.1. O CFOP a ser indicado no documento fiscal nesta operação de alienação de energia de empresa comercializadora para consumidor livre via distribuidor deve ser o 5.123 (“faturamento da energia elétrica que, tendo sido adquirida de 3º, for alienada, em ambiente de contratação livre, a adquirente paulista que pretenda consumi-la no território deste Estado”), nos termos do item 4, do Anexo II, da Portaria CAT 61/2010.

7. Desse modo, a empresa destinatária de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre, deverá escriturar as respectivas Notas Fiscais, observado o cumprimento das demais obrigações acessórias, sobretudo a entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC, conforme artigos 2º e 3º da mencionada Portaria CAT 97/2009.

8. Assim, salienta-se que a empresa destinatária poderá se apropriar do crédito do imposto destacado na Nota Fiscal emitida pela empresa distribuidora, respeitados as demais disposições regulamentares e, em especial, a Decisão Normativa CAT 01/2001.

9. Por oportuno, recorda-se que, para a correta mensuração da energia elétrica consumida apenas no setor fabril, a Consulente deverá estabelecer um rateio, da forma prevista na Nota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001, atentando-se ao fato de que a comprovação do rateio é de responsabilidade da Consulente.

10. Em relação à necessidade de laudo técnico como forma de rateio do consumo de energia elétrica, há disposição expressa na Decisão Normativa CAT 1/01, nos seguintes termos:

“V - DO LAUDO TÉCNICO

6. - no tocante à necessidade ou não de laudo técnico para apropriação do valor do ICMS incidente sobre o total consumido de energia elétrica e do serviço de comunicação, o RICMS não estabelece esse método de quantificação técnica. Nessa situação, poderá o contribuinte munir-se de demonstrativo que comprove o real consumo de energia elétrica e do serviço de comunicação utilizado em cada área ou departamento, nos termos atrás expostos, que não necessariamente seja elaborado por perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo seu próprio pessoal técnico Alerte-se que será de exclusiva responsabilidade do contribuinte a veracidade dos dados lançados em sua escrita fiscal.”

11. Portanto, a partir do trecho acima transcrito, é possível depreender que o contribuinte possui direito de se creditar do valor do ICMS incidente sobre a energia elétrica que consumir em seu processo de industrialização, não havendo, entretanto obrigatoriedade de forma específica pela qual o contribuinte comprovará o consumo de energia elétrica em seu processo produtivo, desde que o método escolhido represente o seu real consumo. Logo, cabe à Consulente determinar os meios para aferir o crédito do ICMS referente à entrada de energia elétrica em seu estabelecimento e que é consumida em seu processo industrial, sendo de sua inteira responsabilidade a veracidade dos fatos e a exatidão dos valores lançados em sua escrita fiscal.

12. Por fim, observa-se que o valor do crédito do ICMS deve ser proporcional ao valor das saídas tributadas pelo imposto do produto resultante do processo industrial.

13. Com isso, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.