ICMS – Aquisição em ambiente de energia elétrica contratação livre – Destinatário, na condição de consumidor, conectado à linha de distribuição ou de transmissão integrante da rede operada pela empresa distribuidora – Crédito do valor do imposto destacado.

I. Na situação em referência, a empresa distribuidora é responsável por substituição pelo lançamento do imposto incidente sobre as sucessivas operações internas com energia elétrica, devendo destacá-lo em nota fiscal emitida ao destinatário consumidor, ainda que, do valor total da nota, seja descontada a parcela correspondente ao valor da energia elétrica adquirida de terceiros (este integrante da base de cálculo).

II. A empresa comercializadora de energia elétrica deve emitir nota fiscal sem destaque do imposto, a título de simples faturamento da parcela de energia elétrica objeto de alienação.

III. Observadas as demais disposições, inclusive a obrigatoriedade de entrega do DEVEC, o destinatário da energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre, deverá escriturar ambas as notas fiscais, podendo se valer do crédito do imposto destacado na nota fiscal emitida pela empresa distribuidora, respeitadas as demais normas ordinárias do direito ao crédito.

IV. Somente confere direito de crédito de ICMS a energia elétrica despendida em operações de efetiva industrialização, apurado conforme artigo 272 do RICMS/00.

Relato

1.A Consulente, que exerce a atividade de “Fabricação de tecidos especiais, inclusive artefatos” (CNAE 13.54-5/00), afirma que adquire energia elétrica no ambiente de livre contratação e que essa energia é insumo indispensável ao seu processo produtivo.

2.Cita o artigo 425 do Regulamento do ICMS -  RICMS/2000 e acrescenta que todos os contribuintes nessa operação estão localizados no Estado de São Paulo. Por fim, questiona se pode se creditar  do ICMS na aquisição de energia elétrica adquirida no ambiente de livre contratação, uma vez que o comercializador, em sua Nota Fiscal, não destaca o referido imposto pois o recolhimento foi realizado pela distribuidora.

Interpretação

3.Preliminarmente, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 425, I, “b”, do RICMS/2000, a empresa distribuidora de energia elétrica é responsável por substituição pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, em ambiente de contratação livre, quando o destinatário, na condição de consumidor, estiver conectado à linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada. Dessa feita, deve emitir nota fiscal com destaque do imposto de acordo com artigo 5º do Anexo XVIII desse regulamento. No entanto, como se nota do item 5, da alínea “f” do inciso I do artigo 5º da Portaria CAT 97/2009, em ambiente de contratação livre, do valor da operação se deduz a parcela correspondente ao valor da energia elétrica adquirida de terceiros e, assim, obtém-se o valor total da Nota Fiscal/ Conta de Energia Elétrica, modelo 6, a ser cobrado da pessoa jurídica destinatária da energia elétrica.

4.Por sua vez, a empresa comercializadora, conforme inciso II do artigo 7º do Anexo XVIII do RICMS/2000, combinado com o inciso II do artigo 7º da referida Portaria CAT 97/2009, deve emitir Nota Fiscal eletrônica - NF-e, modelo 55, sem destaque do ICMS, a título de simples faturamento da parcela de energia elétrica objeto de alienação correspondente ao fato gerador ocorrido no mês imediatamente anterior.

5. Desse modo, a empresa destinatária de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre, deverá escriturar as respectivas notas fiscais, observado o cumprimento das demais obrigações acessórias, sobretudo a entrega da Declaração do Valor de Aquisição da Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre – DEVEC, conforme artigos 2º e 3º da mencionada Portaria CAT 97/2009. Ademais, poderá se apropriar do crédito do imposto destacado na nota fiscal emitida pela empresa distribuidora, respeitados as demais disposições regulamentares e, em especial, a Decisão Normativa CAT 01/2001.

6.Posto isso, assim disciplina o artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000:

“Artigo 1° (DDTT) - O crédito do imposto com relação à entrada de energia elétrica e aos serviços de comunicação tomados pelo contribuinte, ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2011 e até 31 de dezembro de 2019, somente será efetuado relativamente (Lei Complementar federal 87/96, art. 33, II e IV, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1°, com alteração da Lei Complementar 138/10, art. 1°):

I - à entrada de energia elétrica no estabelecimento, quando:

a) for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) for consumida em processo de industrialização;

c) seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais;

II - ao recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo contribuinte, quando:

a) tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;

b) de sua utilização resultar operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais."

7.Por sua vez, determina o artigo 4º do mesmo diploma regulamentar que, para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento).

8. Pelo exposto, enfatizamos que apenas confere direito de crédito de ICMS a energia elétrica despendida em operações de efetiva industrialização promovidas pela Consulente, apurado conforme artigo 272 do RICMS/00.

9. Para a correta mensuração da energia elétrica consumida apenas no setor fabril, a Consulente deverá estabelecer um rateio, da forma prevista na Nota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001, cuja leitura recomendamos, ressaltando que a comprovação do rateio é de responsabilidade da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.