RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 145, de 02 de Agosto de 2011

ICMS - Substituição tributária - Caracterização de empresas como interdependentes, nos termos do item 5 do § 3º do artigo 1º da Portaria CAT-15/2008 - Inaplicabilidade, no âmbito da legislação tributária estadual, de ato normativo de caráter interpretativo emitido por autoridade tributária da União.

1. A Consulente, com CNAE principal 4646-0/01 (comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria), expõe que:

1.1. para exercer a sua atividade adquire cosméticos e produtos de perfumaria de importadores e fabricantes e, posteriormente, os comercializa em atacado, atuando, portanto, como distribuidora de referidos produtos no mercado nacional;

1.2. nos termos da legislação paulista, o ICMS incidente nas operações que realiza é recolhido no regime de substituição tributária (artigos 313-E e 313-F, das operações com produtos de perfumaria, e 313-G e 313-H, das operações com produtos de higiene pessoal, do RICMS/2000);

1.3. a Portaria CAT-15/2008 estabelece que a base de cálculo do imposto na saída de produtos de perfumaria e higiene pessoal é composta, dentre outros fatores, pelo valor obtido após a aplicação do Índice de Valor Adicionado Setorial (IVA-ST) sobre o preço da mercadoria;

1.4. ainda nesse sentido, a mesma Portaria estabelece um IVA-ST para situações especiais, dentre elas, é estabelecido o percentual de 165,55% nas operações realizadas entre estabelecimentos interdependentes;

1.5. a Portaria CAT-15/2008, ao relacionar as diversas hipóteses em que se caracteriza a interdependência, utiliza-se dos conceitos estabelecidos pela Lei Federal 4.502/1964, que dispõe a respeito do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);

1.6. entende que não se adequa à hipótese de interdependência, prevista no artigo 1°, § 3°, item 4, da Portaria CAT-15/2008, "na medida em que, a despeito de ser o único adquirente de alguns dos produtos fabricados por seus FORNECEDORES, o valor das vendas desses produtos (...) não atinge, nem remotamente, o percentual de 50% das vendas totais de cada um dos seus FORNECEDORES";

1.7. nos termos da segunda parte do item 4 do § 3° do artigo 1° da Portaria CAT-15/2008, entende, ainda, que haverá interdependência quando um fornecedor fornecer produtos cujos valores equivalham a mais de 50% do seu faturamento, isso quer dizer que "se os produtos adquiridos pela CONSULENTE de cada um de seus FORNECEDORES equivalerem a menos de 50% do FATURAMENTO de seus FORNECEDORES, não se estará diante da hipótese de interdependência e, consequentemente, da aplicação do IVA-ajustado de 165,55%";

1.8. enfatiza que o seu entendimento decorre dos termos da Lei Federal 4.502/1964, incorporada pela legislação do ICMS paulista, como também do Parecer Normativo CST-36/1976, que, ao interpretar a norma federal, chegou à mesma conclusão;

1.9. "tendo em vista que a Portaria CAT-15/2008 se empresta de conceitos estabelecidos pela Lei Federal 4 502/64, por decorrência lógica a interpretação conferida pelo parecer normativo acima colacionado também deve ser considerada com relação ao ICMS".

2. Destaca que não se enquadra na hipótese prevista na primeira parte do item 4 do § 3° do artigo 1° da Portaria CAT-15/2008 e pergunta:

"- É correto o entendimento da CONSULENTE no sentido de que a Interdependência, prevista na segunda parte do item 4 do § 3° do artigo 1° da Portaria CAT n° 15/2008, só será observada quando o total anual de produtos por ela adquiridos equivalha a mais de 50% do total anual de todas as vendas de seu fornecedor?

- Ainda de acordo com o entendimento acima, pode-se afirmar que não se verifica a interdependência da CONSULENTE com seus FORNECEDORES, na medida em que o produto que adquire com exclusividade não equivale a 50% do faturamento anual destes?

- Sendo confirmado o entendimento da ÇONSULENTE, a vinculação dos efeitos desta consulta a seus FORNECEDORES será automática (por intermédio da apresentação da respectiva resposta) ou será necessário que cada um formule sua própria consulta para validação do presente entendimento e referida vinculação?"

3. Esclarecemos, inicialmente, que o Ato Normativo de caráter interpretativo referido pela Consulente em sua petição ("Parecer Normativo CST nº 36, de 1976"), que serviu de base para o entendimento que ora expressa, foi emitido por autoridade tributária da União com respeito a imposto de competência desse ente (IPI), de modo que, ainda que esteja vigente, não tem nenhum reflexo na legislação tributária deste Estado.

4. Assim prevê o artigo 1º, §§ 1º a 4º, da Portaria CAT-15/2008, com efeitos de 26 de fevereiro de 2008 a 28 de fevereiro de 2009, segundo o artigo 4°, na redação dada pela Portaria CAT-29/2009:

"Artigo 1° - A base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes das mercadorias arroladas no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do RICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST.

§ 1° - O Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST será:

1 - 71,60% (setenta e um inteiros e sessenta centésimos por cento), nas operações com mercadorias sujeitas à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento);

2 - 38,90% (trinta e oito inteiros e noventa centésimos por cento), nas operações com mercadorias sujeitas à alíquota de 12% (doze por cento) ou de 18% (dezoito por cento).

§ 2° - Nas operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes, o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST será de 165,55% (cento e sessenta e cinco inteiros e cinqüenta e cinco centésimos por cento).

§ 3° - Para fins do disposto no § 2°, considera-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:

1 - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;

2 - uma delas tiver participação na outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (Lei federal 4.502/64, art. 42, I, e Lei federal 7.798/89, art. 9°);

3 - de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (Lei federal 4.502/64, art. 42, II);

4 - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinqüenta por cento), nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados, de sua fabricação ou importação (Lei federal 4.502/64, art. 42, III);

5 - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "a");

6 - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "b");

7 - uma delas locar ou transferir à outra, a qualquer título, veículo destinado ao transporte de mercadoria;

8 - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação.

§ 4° - Não caracteriza a interdependência referida itens 4 e 5 do § 3° a venda de matéria-prima ou produto intermediário, destinados exclusivamente à industrialização de produtos do comprador." (destaque nosso)

5. Muito embora a Consulente não se refira especificamente ao item 5 do § 3° do artigo 1° da Portaria CAT-15/2008, ele é que era aplicável à sua situação (e não o item 4), pois, em conformidade com o subitem 1.6. supra, "é a única adquirente de alguns dos produtos fabricados por seus fornecedores".

6. Dessa forma, o entendimento expresso pela Consulente não encontra respaldo na legislação que disciplina a matéria, ora transcrita, concluindo-se que, na situação descrita no relato, aplica-se o conceito de interdependência de que trata o item 5 do § 3º do artigo 1º da Portaria CAT-15/2008 e, consequentemente, nas operações realizadas entre os estabelecimentos das empresas interdependentes, de 26 de fevereiro de 2008 a 28 de fevereiro de 2009, aplicava-se o IVA-ST de 165,55% (cento e sessenta e cinco inteiros e cinquenta e cinco centésimos por cento), previsto no § 2º do mesmo artigo.

6.1. Enfatizamos que a partir de 1° de março de 2009, conforme previsão das Portarias CAT 24/2009 e 81/2010, deve ser aplicado o percentual estabelecido para o setor no Anexo Único da Portaria CAT-16/2009, ou seja, IVA-ST de 177,19% (cento e setenta e sete inteiros e dezenove centésimos por cento).

7. Isso posto, consideramos respondidas as duas primeiras perguntas formuladas pela Consulente e prejudicada a terceira.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.