Ementa

ICMS – Emenda Constitucional nº 87/2015 – Diferencial de alíquotas.

I. Na hipótese de o concessionário paulista realizar, por sua conta e ordem, a remessa interestadual de veículos novos cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária com destino a não contribuinte, o concessionário paulista (contribuinte substituído), por ocasião da saída da mercadoria, deverá realizar um novo recolhimento do imposto aplicando a alíquota referente à operação interestadual, bem como recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual a ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino (artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000).

II. O contribuinte substituído que promover saída de mercadoria destinada a outro Estado tem direito ao ressarcimento do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido anteriormente em favor deste Estado, referente a operação subsequente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

III. No caso de venda de peças, implementos e componentes por concessionário paulista para empresa seguradora não contribuinte sediada em São Paulo, mas com entrega direta para oficina situada em outra unidade federativa, a operação se caracteriza como interestadual, entretanto, como a circulação física da mercadoria se dá entre contribuintes do imposto, do concessionário paulista para a oficina localizada em outro Estado, não é devido o recolhimento do DIFAL, uma vez que as mercadorias em questão não têm como destino consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, e, sim, outro contribuinte que, por sua vez, irá realizar uma nova saída da mercadoria, já que, no caso de prestação de serviço de conserto de veículos, o subitem 14.01 da Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003 excepciona as partes e peças empregadas no conserto, que ficam sujeitas ao ICMS.

Relato

1. A Consulente, entidade representativa dos concessionários de veículos, afirma que protocolou anteriormente a Consulta Tributária Eletrônica nº 9196/2016, respondida em 16/08/2016, e relata que uma das premissas adotadas na resposta à referida consulta, quanto à impossibilidade de remessa interestadual de veículos novos e peças devido à restrição territorial imposta pela Lei 6.279/1979, encontra-se atualmente afastada por força do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta nº 51.161.1346/2012, de 10/12/2013, assinado com o Ministério Público do Estado de São Paulo.

2. Em anexo à presente Consulta, apresentou um comunicado enviado pela FENABRAVE que dispõe que “os distribuidores autorizados, por si ou através de seus funcionários ou prepostos, deverão se abster de impedir ou dificultar a contratação dos seus produtos ou serviços por adquirentes cujo domicílio não se encontre em área geográfica de atuação, caso eles venham a lhes procurar espontaneamente”, que o “consumidor é livre para adquirir bens e serviços no território nacional, não havendo qualquer limitação espacial, seja no Código de Defesa e Proteção do Consumidor, seja na Lei Ferrari - Lei nº 6.279/1979” e que “é infração contra a Lei Renato Ferrari o concessionário tomar medidas proativas para operar fora de sua área demarcada (artigo 5º, I, da Lei 6.279/1979)”.

3. Dessa forma, a Consulente reitera que os concessionários de veículo estabelecidos neste Estado de São Paulo efetuam a venda de veículos e peças para consumidores domiciliados em outras Unidades da Federação, normalmente solicitados por telefone, e-mail ou internet, e que, nessas situações, o concessionário fica responsável pela entrega do veículo no domicílio do consumidor.

4. Relata ainda que, em algumas situações, os concessionários realizam a venda de peças para emprego em veículos acidentados, cuja cobertura é de responsabilidade de empresa seguradora sediada em São Paulo em decorrência de contrato de seguro, e que, eventualmente, tais peças são remetidas diretamente para oficina estabelecida em outra unidade federativa.

5. Diante do exposto, a Consulente então questiona:

5.1. Se na venda de veículo novo realizada por concessionário paulista, adquiridos com o imposto retido antecipadamente por substituição tributária, e entregue por sua conta no domicílio do consumidor final estabelecido em outra unidade federativa, é devido o recolhimento do diferencial de alíquotas partilhado entre os Estados de origem e de destino da mercadoria, nos termos do Convênio ICMS 93/2015;

5.2. Caso a partilha seja devida, se o concessionário paulista poderá ressarcir-se do imposto retido por substituição tributária, nos termos do artigo 269 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000);

5.3. No caso de venda de peças, implementos e componentes por concessionário paulista para empresa seguradora não contribuinte sediada em São Paulo mas com entrega direta em oficina situada em outra unidade federativa, se é devido o recolhimento do diferencial de alíquotas partilhado entre os Estados de origem e de destino da mercadoria, nos termos do Convênio ICMS 93/2015.

Interpretação

6. Inicialmente, observamos que a Consulente não anexou à presente consulta o referido Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta nº 51.161.1346/2012, mas tão somente um comunicado enviado pela FENABRAVE que faz referência ao TAC em questão.

7. Não nos sendo possível, então, analisar os termos do referido documento, esclarecemos que a presente resposta à Consulta adotará como premissa de que tal Termo de Ajustamento de Conduta acordado com o Ministério Público do Estado de São Paulo, conforme relato da Consulta, tem respaldo legal para afastar a premissa relativa à restrição territorial das atividades de comercialização por concessionários de veículos imposta pela Lei 6.279/1979 que foi utilizada na resposta à Consulta nº 9196/2016, anteriormente protocolada pela Consulente.

8. Diante do exposto, conforme já esclarecido no item 4 da resposta anterior, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinadas a território de outro Estado configura-se operação interestadual.

9. Sendo assim, quando um consumidor final não contribuinte de outro Estado adquirir mercadoria junto a contribuinte paulista e solicitar que esse realize a remessa da mercadoria para seu domicílio, o estabelecimento paulista deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino da operação e a alíquota interestadual aplicável (DIFAL), realizando a partilha desse valor entre os Estado de origem e de destino da mercadoria, nos termos do artigo 36 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

10. Portanto, em resposta aos questionamentos dos subitens 5.1 e 5.2 da presente resposta, esclarecemos que, na hipótese de o concessionário paulista realizar, por sua conta e ordem, a remessa interestadual de veículos novos cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária com destino a não contribuinte, o concessionário paulista (contribuinte substituído), por ocasião da saída da mercadoria, deverá realizar um novo recolhimento do imposto aplicando a alíquota referente à operação interestadual, bem como recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual a ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino (artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000).

11. Dessa forma, o concessionário, nos termos do artigo 269, inciso IV, do RICMS/2000, poderá ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido anteriormente em favor deste Estado, referente à operação subsequente, quando promover saída destinada a outro Estado, observada a disciplina estabelecida na Portaria CAT 158/2015 ou na Portaria CAT 17/1999.

12. Com relação ao aproveitamento do crédito relativo à aquisição da mercadoria, informamos que o artigo 271 do RICMS/2000 dispõe que o ressarcimento do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido, previsto no inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000, não impedirá o aproveitamento do crédito pelo contribuinte substituído, quando admitido (ou seja, quando se tratar de operação de saída normalmente tributada pelo ICMS ou, não o sendo, com expressa previsão de manutenção do crédito), do imposto incidente sobre a operação de saída promovida pelo sujeito passivo por substituição (substituto tributário), mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Crédito Relativo à Operação Própria do Substituto", devendo ser observados os parágrafos do artigo 271 do RICMS/2000, na hipótese de a mercadoria ter sido recebida de outro contribuinte substituído.

13. Neste ponto, lembramos que o § 3º do artigo 52 do RICMS/2000 determina que são consideradas internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada.

13.1. Ou seja, caso o adquirente não contribuinte de outro Estado retire o veículo novo diretamente no estabelecimento do concessionário paulista, a operação é considerada interna e o imposto permanecerá satisfeito nos termos do Convênio ICMS n.º 132/1992 e artigo 301 do RICMS/2000.

14. Por sua vez, em resposta ao subitem 5.3, no caso de venda de peças, implementos e componentes por concessionário paulista para empresa seguradora não contribuinte sediada em São Paulo, mas com entrega direta para oficina situada em outra unidade federativa, a operação se caracteriza como interestadual, entretanto, como a circulação física da mercadoria se dá entre contribuintes do imposto, do concessionário paulista para a oficina localizada em outro Estado, não é devido o recolhimento do DIFAL, uma vez que as mercadorias em questão não têm como destino consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, e, sim, outro contribuinte que, por sua vez, irá realizar uma nova saída da mercadoria, já que, no caso de prestação de serviço de conserto de veículos, o subitem 14.01 da Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003 excepciona as partes e peças empregadas no conserto, que ficam sujeitas ao ICMS.

15. Portanto, na saída de peças, implementos e componentes por concessionário paulista com destino a oficina localizada em outro Estado, é devido ao Estado de São Paulo somente o imposto pela saída interestadual das referidas mercadorias, não havendo que se falar em recolhimento do DIFAL.

16. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.