ICMS – Emenda Constitucional nº 87/15 – Diferencial de alíquotas.

I. A operação realizada por contribuinte paulista em que a circulação da mercadoria seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se como operação interestadual.

II. A Lei 6.279/1979 impõe restrições territoriais às atividades de comercialização e prestação de serviços das concessionárias que, salvo exceção, impedem a remessa interestadual de veículos novos e peças.

III. Como a restrição não se aplica à venda de veículos usados, o concessionário paulista que realizar diretamente, ou por sua conta e ordem, a remessa interestadual de veículo usado com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, deverá recolher o valor correspondente à diferença da alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual, seguindo a regra de partilha do artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes no Estado de destino para o cálculo desse diferencial.

Relato

1. A Consulente, entidade representativa dos concessionários de veículos, afirma que seus associados realizam a comercialização de veículos e peças para não contribuintes do ICMS sediados em outras unidades federativas.

2. Expõe que, com as alterações nas regras tributárias realizadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pelo Convênio ICMS 93/2015, que foram implementadas no Regulamento do ICMS/2000 (RICMS/00) pelo Decreto nº 61.744/2015, restaram dúvidas sobre a manutenção ou não dos procedimentos anteriormente adotados em normas específicas quanto à comercialização de veículos e suas peças, bem como sobre a incidência da nova regra em determinadas operações.

3. Dessa forma, realiza os seguintes questionamentos:

3.1. Se nas vendas de veículos novos realizadas por concessionários paulistas, adquiridos com substituição tributária, destinados a consumidor final estabelecido em outra unidade federativa será necessário realizar a partilha do diferencial de alíquotas (DIFAL), nos termos do Convênio ICMS 93/2015 e Decreto n.º 61.744/2015 ou o imposto permanecerá satisfeito nos termos do Convênio ICMS n.º 132/1992 e artigo 301 do RICMS/2000;

3.2. Caso a partilha seja devida, o concessionário paulista poderá ressarcir-se do imposto retido no regime da substituição tributária nos termos dos artigos 269 e seguintes do RICMS/2000;

3.3. Se nas vendas de veículos novos, realizadas por concessionários paulistas oriundas de contratos de arrendamento mercantil (leasing) onde o arrendador não contribuinte encontra-se situado em outra unidade federativa e o arrendatário em São Paulo, será necessário realizar a partilha do DIFAL;

3.4. Se nas vendas de veículos novos, realizadas por concessionários paulistas oriundas de contratos de arrendamento mercantil, caso o arrendador esteja situado em São Paulo e o arrendatário (não contribuinte do ICMS) situado em outra unidade federativa, será necessário realizar a partilha DIFAL;

3.5. Se é necessário realizar a partilha do DIFAL, quando o concessionário paulista realizar a venda de peças, implementos e componentes para empresa seguradora não contribuinte situada em outra unidade federativa, mas com a entrega direta para oficina situada no Estado de São Paulo;

3.6. Se é necessário o recolhimento do DIFAL, no caso de venda de peças, implementos e componentes por concessionário paulista para empresa seguradora não contribuinte sediada em São Paulo com entrega direta para oficina situada em outra unidade federativa;

3.7. Se na hipótese de venda interestadual de veículos usados para pessoa não contribuinte cuja carga tributária interna da unidade de destino seja inferior à alíquota interestadual é devido o recolhimento do ICMS nos termos do Convênio ICMS n.º 93/2015 e Decreto n.º 61.744/2015;

3.8. Se nas vendas de veículos usados realizadas por concessionários paulistas com previsão de redução de base de cálculo, destinadas a pessoas não contribuintes cujo encargo interno da unidade de destino seja superior a alíquota interestadual, após a apuração da base de cálculo, utiliza-se para cálculo do imposto devido ao Estado de São Paulo a alíquota correspondente a carga tributária efetiva prevista em sua legislação?

3.9. Se na venda de peças, implementos e componentes por concessionário paulista entregues em seu estabelecimento para consumidores finais não contribuintes residentes em outra unidade federativa não é devido o recolhimento do ICMS nos termos do Convênio ICMS n.º 93/2015 e Decreto n.º 61.744/2015?

Interpretação

4. Inicialmente, observamos que, em outras oportunidades relacionadas à EC 87/2015, esta Consultoria Tributária esclareceu que, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se operação interestadual.

5. Por sua vez, o artigo 5º da Lei 6.729/1979 determina:

“Art. 5° São inerentes à concessão:

I - área operacional de responsabilidade do concessionário para o exercício de suas atividades;

II - distâncias mínimas entre estabelecimentos de concessionários da mesma rede, fixadas segundo critérios de potencial de mercado.

§ 1° A área poderá conter mais de um concessionário da mesma rede.

§ 2° O concessionário obriga-se à comercialização de veículos automotores, implementos, componentes e máquinas agrícolas, de via terrestre, e à prestação de serviços inerentes aos mesmos, nas condições estabelecidas no contrato de concessão comercial, sendo-lhe defesa a prática dessas atividades, diretamente ou por intermédio de prepostos, fora de sua área demarcada.

§ 3° O consumidor, à sua livre escolha, poderá proceder à aquisição dos bens e serviços a que se refere esta lei em qualquer concessionário.

§ 4° Em convenção de marca serão fixados os critérios e as condições para ressarcimento da concessionária ou serviço autorizado que prestar os serviços de manutenção obrigatórios pela garantia do fabricante, vedada qualquer disposição de limite à faculdade prevista no parágrafo anterior” (grifo nosso)

6. Do transcrito acima, depreende-se que as atividades de comercialização e prestação de serviços das concessionárias estão obrigatoriamente circunscritas a um determinado território físico estabelecido no contrato que regulamenta a concessão comercial entre o produtor (empresa industrial que realiza a fabricação ou montagem de veículos automotores) e o distribuidor (concessionária).

7. Com essa restrição, e, dada a capilaridade da rede de concessionárias de cada produtor de veículos automotores em todo o território nacional, bem como da conhecida e reiterada prática de mercado em que o adquirente, ou um preposto, retira o veículo automotor diretamente do estabelecimento concessionário, salvo exceção, conclui-se que a remessa de veículo automotor com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado não é exequível, por força da referida lei (s.m.j.).

8. Portanto, em resposta aos questionamentos dos subitens 3.1 e 3.2, esclarecemos que, independentemente do domicílio do consumidor final não contribuinte ou mesmo de onde o veículo será registrado, uma vez que a entrega do veículo é feita em território paulista, no próprio estabelecimento da concessionária ou outro local dentro da sua área delimitada de atuação, a operação é considerada interna, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, e, desta forma, não há que se falar em diferencial de alíquotas ou de ressarcimento do imposto retido por substituição tributária em tais situações.

9. Da mesma forma, nas vendas de veículos novos, realizadas por concessionários paulistas oriundas de contratos de arrendamento mercantil (leasing), independentemente do domicílio do arrendador ou do arrendatário, pelas limitações de área de atuação impostas na Lei 6.729/1979, conforme demonstrado nos itens 6 e 7 da presente resposta, como o arrendatário irá retirar o veículo diretamente ou por preposto no estabelecimento paulista, tais operações são consideradas internas, e não interestaduais.

9.1. Sendo assim, em resposta ao questionamento dos subitens 3.3 e 3.4, também não é devido o recolhimento do DIFAL nessas operações.

10. Quando o concessionário paulista realizar a venda de peças, implementos e componentes para empresa seguradora não contribuinte situada em outra unidade federativa, mas com a entrega direta para oficina situada no Estado de São Paulo, questão apresentada no subitem 3.5, não há que se falar em recolhimento do DIFAL, dado que a operação não se caracteriza como interestadual e sim, como interna, uma vez que as mercadorias não são remetidas para fora do Estado pela concessionária ou por sua conta e ordem.

11. O mesmo princípio se aplica ao questionamento do subitem 3.9, de venda de peças, implementos e componentes por concessionário paulista para consumidor final não contribuinte, independentemente do seu domicílio, e que sejam entregues em seu estabelecimento, que se caracterizam como operação interna, não sendo, portanto, devido o DIFAL.

11. Por sua vez, em resposta ao subitem 3.6, observamos que o mesmo impedimento de atuação fora da área demarcada na concessão comercial imposta à comercialização de veículos se aplica à comercialização de peças, implementos e componentes, não sendo, a princípio, possível a remessa interestadual de tais mercadorias.

12. Quanto à remessa interestadual de veículos usados, a restrição de área de atuação presente no § 2º do artigo 5º da Lei 6.729/1979 tem também como intenção preservar a exclusividade de comercialização dos veículos novos de um determinado fabricante pelo distribuidor concessionário dentro da área delimitada pela concessão.

12.1. Uma vez que o artigo 4º da referida lei faculta ao concessionário o direito de comercialização de veículos usados de qualquer marca, e não somente dos veículos do produtor representado, não há que se falar em exclusividade sobre os produtos de uma marca, e, nesse caso, em nosso entendimento, o impedimento de comercialização além da área acordada não se aplica.

13. Sendo assim, no que tange à saída interestadual de veículos usados realizada diretamente por concessionária paulista, ou por sua conta e ordem, para pessoa não contribuinte localizada em outro Estado, em que a carga tributária interna da unidade de destino seja inferior à alíquota interestadual, o § 1º do artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000, em consonância com a cláusula décima do Convênio ICMS 93/2015, dispõe:

“Artigo 36 (DDTT) - Nas saídas de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado neste Estado com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, assim como no início da prestação de serviço de transporte iniciado neste Estado com destino a outra unidade federada, não vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto e cujo tomador não seja contribuinte do Estado de destino, caberá a este Estado, até o ano de 2018, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual, parte do valor correspondente à diferença entre esta e a alíquota interna da unidade da federação destinatária, na seguinte proporção:

(...)

§ 1º - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada destinatária, observar-se-á o seguinte:

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final na unidade da federação destinatária, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes naquele Estado;

II - a alíquota interestadual a ser utilizada será aquela fixada pelo Senado Federal.”

14. Do transcrito acima, depreende-se que as reduções de base de cálculo autorizadas por meio de Convênios e implementadas nos Estados serão consideradas no cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS, por ocasião das operações e prestações que destinem bens e serviços a estes.

14.1. Com isso, no caso em hipótese, de a carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final na unidade da federação destinatária ser menor que a alíquota fixada pelo Senado Federal a ser utilizada na saída interestadual (4%, 7% ou 12%), não haverá o recolhimento da parcela do DIFAL para o Estado de São Paulo como Estado de origem da mercadoria.

15. Quanto ao questionamento do subitem 3.8, na remessa de veículos usados com destino a não contribuinte do imposto localizado em outro Estado, ressalvamos que o § 4º do artigo 11 do Anexo II do RICMS/2000, citado pela Consulente, o concessionário paulista recolherá para o Estado de São Paulo o imposto devido por tal saída considerando a redução de base de cálculo.

15.1. Entretanto, se no Estado de destino a carga tributária efetiva para as operações internas com tais mercadorias for superior às alíquotas interestaduais fixadas pelo Senado Federal (4%, 7% ou 12%), o concessionário paulista deverá calcular e recolher o DIFAL pela diferença dessa alíquota interna (correspondente à carga tributária efetiva no Estado de destino) com a alíquota interestadual normalmente aplicável (4%, 7% ou 12%), nos termos do inciso II do § 1º do artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000 e seguir a regra de partilha entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo ao Estado de São Paulo como unidade de origem os percentuais apontados nesse mesmo artigo.

15.2. Neste ponto ressalvamos que, para o cálculo e recolhimento do DIFAL, tanto para o Estado de destino como para o de origem, não deve ser considerada a redução de base de cálculo prevista para a saída interestadual de veículos usados.

16. Novamente, ressalvamos que, conforme já esclarecido no item da presente resposta, independentemente do domicílio do consumidor final não contribuinte ou mesmo de onde o veículo será registrado, caso a entrega/retirada do veículo usado seja feita em território paulista, no próprio estabelecimento da concessionária, a operação é considerada interna, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, e, desta forma, não há que se falar em diferencial de alíquotas.

17. Caso as premissas adotadas nesta resposta à consulta não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, nos termos do artigo 510 e seguintes do RICMS/2000, fornecendo maiores detalhes e esclarecimentos a respeito das operações objeto das dúvidas, conforme prevê o artigo 513, inciso II, alíneas “a” e “c”, também do RICMS/2000.

18. Com esses esclarecimentos consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.