RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N°127, DE 07 DE JULHO DE 2011

ICMS - Substituição tributária - Saída de mercadoria relacionada no § 1° do artigo 312 do RICMS/2000, promovida por estabelecimento fabricante de outro Estado (substituto tributário, conforme o Convênio ICMS-74/94), com destino a estabelecimento paulista que revenderá tais mercadorias, mas que também é fabricante de outros produtos relacionados no mesmo dispositivo - Aplicabilidade da exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 - Atribuição da responsabilidade pela retenção do imposto ao estabelecimento destinatário, nos termos do § 1° do artigo 264 do RICMS/2000.

1. A Consulente apresenta dúvida a respeito da "aplicação do regime de substituição tributária do ICMS às operações com produtos enquadrados em uma mesma modalidade de substituição, relacionados no artigo 312 do RICMS/SP e adquiridos de pessoas jurídicas fabricantes localizadas em outros Estados da Federação".

2. Informa que desenvolve as atividades de:

(i) fabricação e comercialização de produtos classificados, principalmente, na posição 3506.10 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM, a exemplo de materiais adesivos, acrescentando que eles encontram-se relacionados no artigo 312, § 1º, item 6, do RICMS/SP; e

(ii) comercialização de produtos classificados nas posições NCM 3214.10 e 3909.50, como mástiques e poliuretanos, os quais são adquiridos de pessoas jurídicas fabricantes localizadas em outras Unidades da Federação e encontram-se relacionados no artigo 312, § 1º, item 9, do RICMS/SP.

3. Menciona, então, a cláusula primeira do Convênio ICMS-74/94 (segundo a qual, "nas operações interestaduais com referidos produtos é atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subsequentes saídas"), e o artigo 264, IV, do RICMS/2000, a fim de expor seu entendimento de que a aquisição de produtos descritos no artigo 312 do RICMS/SP de fabricantes de outros Estados da Federação não estão sujeitas à substituição tributária, tendo em vista tratar-se de operações promovidas por estabelecimento responsável pela retenção do ICMS destinadas a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição - o estabelecimento da Consulente -, observando que "as mercadorias objeto de tais operações, embora não correspondam às mesmas fabricadas pela Consulente, estão enquadradas na mesma modalidade de substituição destas, isto é, no mesmo artigo 312 do RICMS/SP".

4. Em seguida, expõe que lhe surgiu dúvida sobre a matéria, considerando que o inciso I da cláusula quinta do Convênio ICMS-81/93 determina que a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria, enquanto o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 exclui desse tratamento tributário os produtos integrantes da mesma modalidade de substituição.

5. Após apresentar argumentos em favor da interpretação exposta no item 3 supra, requer "sejam confirmados os seguintes entendimentos:

a) às operações que destinem mercadorias de estabelecimento responsável pela retenção do ICMS localizado em outra Unidade da Federação para outro estabelecimento responsável pela retenção do ICMS localizado em território paulista são aplicáveis as regras previstas no artigo 264, caput e inciso IV, do RICMS/SP, e não as normas estabelecidas na cláusula quinta do Convênio ICMS nº 81/93; e

b) não é aplicável o regime de substituição tributária do ICMS às operações desenvolvidas pela Consulente, de aquisição de mercadorias relacionadas no artigo 312 do RICMS/SP de sujeito passivo por substituição de mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição situado em outra Unidade da Federação".

6. Inicialmente, cabe observar que esta resposta não versa sobre o enquadramento no regime de substituição tributária das mercadorias a que se refere a Consulente, presumindo-o efetivo. Lembramos que a Consulente é responsável pela adequada classificação das mercadorias nos códigos da NBM/SH e que, havendo dúvida a respeito, deve-se consultar a Receita Federal do Brasil.

7. Quanto à dúvida apresentada, observemos o disposto no artigo 312, II, do RICMS/2000, reproduzido abaixo:

"Artigo 312 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1°, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes ou na entrada para uso ou consumo do estabelecimento destinatário (Lei 6.374/89, arts. 8°, XV e 60, I; Convênio ICMS-74/94, com alteração dos Convênios ICMS-28/95, ICMS-44/95, ICMS-86/95, ICMS-127/95 e ICMS-109/96):

(...)

II - a estabelecimento localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela VIII do Anexo VI, como segue:

a) de fabricante, de importador ou de arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida;

b) do distribuidor, depósito ou atacadista, ainda que tenha recebido a mercadoria com retenção antecipada do imposto;

(...)"

8. Considerando que todos os Estados são signatários do Convênio ICMS-74/94, as aquisições interestaduais a que se refere a Consulente, desde que efetuadas junto a contribuintes responsáveis pelo recolhimento antecipado do imposto, submetem-se ao que dispõe a norma reproduzida acima.

9. Nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, por outro lado, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

10. Portanto, o estabelecimento de fabricante localizado em outro Estado não deve incluir na sujeição passiva por substituição, subordinando-a às normas comuns da legislação, a saída de mercadoria relacionada no § 1° do mencionado artigo 312 do RICMS/2000, com destino ao estabelecimento da Consulente, pelo fato de ela ser responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, ainda que não se trate da mesma mercadoria.

11. Nessa hipótese, em conformidade com o § 1º do artigo 264 do RICMS/2000, a responsabilidade pela retenção do imposto será da Consulente, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.