ICMS – Substituição tributária – Operações interestaduais com bicicletas, bem como com suas partes e acessórios – Condição estabelecida no Protocolo ICMS 110/2009, relativa à observação de regras de definição de base de cálculo e de margens de valor agregado – O contribuinte paulista, remetente de mercadorias em operações interestaduais, a quem seja atribuída, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento de imposto relativo às operações subseqüentes em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

1. A Consulente, cuja atividade, conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE – é o "comércio atacadista de bicicletas, triciclos e outros veículos recreativos", informa que exerce o "comércio atacadista de peças e acessórios para bicicletas, dentre eles peças classificadas nas posições 4011.50.00, 4013.20.00, 8512.10.00 e 8714.9 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), todas sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo".

2. Relata que realiza operações de venda com destino ao Estado da Bahia, mencionando o Protocolo ICMS 110/2009, que "dispõe sobre a substituição tributária nas operações com bicicletas" entre os Estados da Bahia e de São Paulo.

3. Reproduz a cláusula sexta do referido Protocolo, observando que seu inciso II "estabelece, como aparente condicionante para aplicação das disposições contidas no mesmo, que os Estados signatários devem fixar a mesma regra de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo".

4. Destaca, a seguir, que "o Estado de São Paulo publicou a Portaria CAT n° 170/2009 e alterou a margem de valor agregado para 47% nas operações com bicicletas, e 64,67% nas operações com suas partes e acessórios, para as operações internas, o que vem contrariar o disposto na citada cláusula sexta, causando dúvida à Consulente quanto à aplicação do diploma firmado com o Estado da Bahia".

5. Ante o exposto, indaga sobre a "eficácia ou ineficácia" do Protocolo ICMS 110/2009, tendo em vista a existência de margens de valor agregado previstas para as operações interestaduais diversas daquelas previstas para as operações internas no Estado de São Paulo.

6. Observamos, inicialmente, que, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 (que está de acordo com o que dispõe a cláusula oitava do Convênio ICMS 81/1993) o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicação do Protocolo ICMS 110/2009, especificamente em relação às saídas interestaduais de bicicletas, bem como de suas partes e acessórios, com destino à Bahia, recomendamos à Consulente que encaminhe consulta à Secretaria da Fazenda de tal Estado.

7. A título meramente informativo, observamos que, de fato, a aplicação do disposto no Protocolo ICMS 110/2009, em sua redação original, condicionava-se ao cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I e II de sua cláusula sexta. Na antiga redação do inciso II, as operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único do Protocolo deveriam ser submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado ali previstas, ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada. Desse modo, caso houvesse, nas legislações internas dos Estados signatários, disciplina dispondo sobre a margem de valor agregado de determinado produto de modo diverso daquele previsto no Protocolo, não seria aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações interestaduais com tal produto entre os Estados signatários do Protocolo.

8. Note-se, no entanto, que o Protocolo ICMS 66, de 26 de março de 2010, publicado no DOU de 07/04/2010, alterou o Protocolo ICMS 110/2009. Reproduzimos, por oportuno, o citado Protocolo:

"PROTOCOLO ICMS 66, DE 26 DE MARÇO DE 2010

Publicado no DOU de 07.04.10

Altera o Protocolo ICMS 110/09, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com bicicletas.

Os Estados da Bahia e de São Paulo, neste ato representados pelos seus respectivos Secretários de Fazenda, reunidos em Boa Vista, RR, no dia 26 de março de 2010, considerando o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no art. 9º da Lei Complementar n. 87/96, de 13 de setembro de 1996, e o disposto nos Convênios ICMS 81/93, de 10 de setembro de 1993, e 70/97, de 25 de julho de 1997, resolvem celebrar o seguinte

P R O T O C O L O

Cláusula primeira Ficam alterados os seguintes dispositivos do Protocolo ICMS 110/09, de 10 de agosto de 2009, com as redações que seguem:

I – a Cláusula sexta:

"Cláusula sexta Fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual exista previsão da substituição tributária nas legislações dos Estados signatários.

§ 1º Os Estados signatários deverão observar, em relação às operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único, as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo.

§ 2º Os Estados signatários acordam em adequar as margens de valor agregado ajustadas para equalizar a carga tributária em razão da diferença entre a efetiva tributação da operação própria e a alíquota interna na unidade federada destinatária, com relação às entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação."

II – o Anexo Único:

"ANEXO ÚNICO

"

Cláusula segunda Este protocolo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de maio de 2010."

(Grifos nossos).

9. Observe-se, portanto, que, conforme a nova redação dada à cláusula sexta do Protocolo ICMS 110/2009, que passou a produzir efeitos a partir de 1º de maio de 2010, não mais subsiste a condição a que se refere o item 7 acima. Note-se, ainda, que houve alteração no Anexo Único do referido Protocolo, tendo sido alteradas as margens de valor agregado originais previstas para as mercadorias ali relacionadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.