I - Se as mercadorias industrializadas no Brasil possuirem conteúdo de importação superior a 40%, ainda que incoerentemente constem da Resolução CAMEX 79/2012, permanecem abrangidas pela sistemática de tributação da Resolução do Senado Federal 13/2012, tendo em vista que dessa última foram excetuados somente "bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional" (inciso I do § 4º do artigo 1º da Resolução do Senado Federal 13/2012).

II - No caso de utilização, como insumo, de produto importado sem similar nacional, não deverá ser considerado, no cálculo do valor da parcela importada do exterior, o valor referente aos bens e mercadorias que não tenham similar nacional, desde que estejam contemplados na lista da CAMEX (ou seja, na Resolução CAMEX nº 79/2012), nos termos do § 4º do artigo 3º da Portaria CAT-64/2013.

1. A Consulente, após citar vários estabelecimentos filiais localizados neste Estado, informa que seus estabelecimentos se dedicam, dentre outras atividades, "à fabricação e comercialização de adubos e fertilizantes, além de, em alguns casos, à revenda de mercadorias importadas".

2. Cita a Resolução n° 13/2012, que, em suas palavras, "prevê a aplicação da alíquota de 4% nas operações interestaduais com produtos importados ou com conteúdo de importação superior a 40% destinados a contribuintes do ICMS, excluídas as seguintes hipóteses expressamente previstas:

a) Os produtos que não tivessem similar nacional, de acordo com lista publicada pela CAMEX’;
b) Os produtos industrializados nos termos do Processo Produtivo Básico ("PPB") e
c) O gás natural."

3. Cita, também, as seguintes normas:

1) Resolução CAMEX nº 79/2012, que traz "os produtos que seriam considerados sem similar nacional para fins da Resolução do Senado n° 13/2012";

2) Ajuste SINIEF n° 19/2012, que "dispõe sobre os procedimentos a serem observados na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução n° 13/2012";

3) Portaria CAT 174/2012, que "também dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados na aplicação da alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior".

4. Explica que seus estabelecimentos "fabricam diversos tipos de produtos, sendo que parte destes cumprem os requisitos previstos na Resolução CAMEX n° 79/2012 para sua inclusão na lista de bens considerados como ‘sem similar nacional’".

5. Alega que "a tributação incidente nas operações interestaduais com referidos bens (considerados como ‘sem similar nacional’) não é clara, havendo espaço para entendimentos diversos em decorrência da legislação atualmente em vigor (Resolução do Senado n° 13/2012 e suas regulamentações)" e que "a legislação mencionada acima também não é clara no que diz respeito a quais custos devem compor o valor da parcela importada que deve ser considerado no cálculo do Conteúdo de Importação".

6. Explica que, "além do fato de os produtos fabricados pelas Consulentes eventualmente estarem previstos na lista de bens considerados sem similar nacional, em diversos casos os insumos importados utilizados pelas Consulentes também são caracterizados, para fins do ICMS, como produto sem similar nacional, uma vez que também estão previstos na Resolução CAMEX n° 79/2012, anteriormente mencionada. Ademais, as Consulentes utilizam em seu processo produtivo materiais que não se agregam diretamente no produto industrializado. Tais insumos, inclusive não se consomem/desgastam integral e instantaneamente no referido processo produtivo".

7. Informa que tem "dúvidas relacionadas à alíquota incidente nas operações interestaduais, devido ao produto acabado ser considerado sem similar nacional" e, após algumas considerações e citações de dispositivos da legislação tributária, explica que, em seu entendimento, "o fato de o produto fabricado atender aos critérios para ser caracterizado como ‘sem similar nacional’ é irrelevante para fins de definição da alíquota do ICMS aplicável nas operações interestaduais, sendo relevante, apenas, o cálculo do conteúdo de importação" e a "interpretação literal do disposto na Resolução do Senado e em todas as suas regulamentações conduz a uma única conclusão de que a hipótese de exclusão da alíquota de 4% relacionada a produtos considerados ‘sem similar nacional’ está restrita apenas aqueles casos em que a mercadoria é importada e revendida, sem que tenha havido qualquer processo de industrialização no Brasil".

8. Acrescenta, também, que tem "dúvidas relacionadas aos valores que devem compor a cálculo do Conteúdo de Importação". Explica que alguns dos insumos utilizados nos processos produtivos são importados e considerados pela legislação do ICMS ‘sem similar nacional’, por estarem previstos na Resolução CAMEX n° 79/2012, e não tem certeza se seu valor deve integrar o valor da parcela importada para fins de calculo do Conteúdo de Importação.

9. Informa, ainda, que há casos em que são empregados nos processos produtivos "insumos importados que não integram o produto industrializado e não se consomem integral e instantaneamente no processo produtivo, como é o caso, por exemplo, dos catalisadores. Tais catalisadores, por exemplo, não integram o produto final objeto da industrialização e podem ser utilizados em mais de um processo produtivo, de forma que é empregado na fabricação de diversos produtos diferentes", e não sabe se deve considerar "para fins de cálculo somente os insumos que integram diretamente o produto industrializado, ou se também devem ser considerados aqueles que contribuem objetivamente para o processo produtivo e que tem valor econômico, agregando, portanto, valor a este, ainda que não integrando o produto industrializado em si".

10. Diante do exposto, indaga:

"A) Com relação às dúvidas relacionadas à alíquota incidente nas operações interestaduais, devido ao produto acabado ser considerado Sem similar nacional:

(i) É correto afirmar que o simples fato de o produto fabricado pelas Consulentes estar relacionado na lista de produtos considerados ‘sem similar nacional’ para fins do ICMS (Resolução CAMEX n° 79/2012) - por si só - é irrelevante para fins de definição da alíquota do ICMS nas operações interestaduais, devendo ser considerado somente o Conteúdo de Importação para esse fim?
(ii) Caso a resposta ao item "i" seja negativa, é correto afirmar que o conteúdo de importação é irrelevante para definição da carga tributária incidente nas operações interestaduais, sendo desnecessária a apresentação da informação sobre o valor da parcela importada na NFe ou na FCI da empresa?
(iii) Caso a resposta ao item "i" seja negativa, qual o CST que as Consulentes deverão informar em suas Notas Fiscais Eletrônicas?
(iv) Caso o procedimento adotado pelas Consulentes seja diverso do entendimento de V.Sa., qual seria a procedimento que a empresa deve adotar com relação as obrigações principais e acessórias após 10 de janeiro de 2013?

B) Com relação às duvidas relacionadas aos valores que devem compor a cálculo do Conteúdo de Importação:

(i) Nos casos em que o insumo importado utilizado no processo produtivo esteja previsto na lista de produtos considerados ‘sem similar nacional’ para fins do ICMS (Resolução CAMEX n° 79/2012), as Consulentes deverão computar seu valor de importação no valor da parcela importada dos produtos fabricados/vendidos?
(ii) Nos casos em que o material importado utilizado no processo produtivo não integre o produto industrializado e não se desgaste integral e instantaneamente neste, as Consulentes deverão computar seu valor de importação no valor da parcela importados produtos fabricados/vendidos?
(iii) Caso o procedimento adotado pelas Consulentes seja diverso do entendimento de V.Sa., qual seria o procedimento que a empresa deverá adotar com relação às obrigações principais e acessória após 10 de janeiro de 2013?

C) Dúvidas aplicáveis em ambas as hipóteses:

(i) Caso a procedimento adotado pelas Consulentes seja diverso do entendimento de V.Sa., qual seria a procedimento que os estabelecimentos destinatários das mercadorias (clientes ou outros estabelecimentos da empresa) devem adotar com relação às obrigações principais e acessórias cumprida após 10 de janeiro de 2013, no que diz respeito a apuração de créditos de ICMS, aplicação de alíquotas em operações interestaduais e emissão de Notas Fiscais Eletrônicas apresentação de FCIs?"

11. Inicialmente, informamos que o Ajuste SINIEF-19/2012, citado pela Consulente, foi revogado pelo Ajuste SINIEF-9/2013, não produzindo mais efeitos a partir de 11/06/2013 (data da publicação da ratificação nacional do Convênio ICMS-38/2013).

12. Os procedimentos a serem observados na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução do Senado Federal nº 13/2012 estão atualmente disciplinados pelo Convênio ICMS-38/2013, que entrou em vigor em 11/06/2013, produzindo efeitos, em relação à entrega da Ficha de Conteúdo de Importação - FCI, a partir de 1º de agosto de 2013 (cláusula décima terceira).

13. Já no âmbito do Estado de São Paulo, é a Portaria CAT-64/2013 que, atualmente, "dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados na aplicação da alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior", em razão das disciplinas constantes da Resolução do Senado Federal nº 13/2012 e do Convênio ICMS-38/2013.

14. Feitas essas considerações, cabe nos observar o disposto nas cláusulas segunda e terceira do Convênio 38/2013:

"Cláusula segunda - A alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) aplica-se nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após o desembaraço aduaneiro:
I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;
II - ainda que submetidos a processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

Cláusula terceira - Não se aplica a alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) nas operações interestaduais com:
I - bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, definidos em lista editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX - para os fins da Resolução do Senado Federal nº 13/2012;
II - bens e mercadorias produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007;
III - gás natural importado do exterior."
(grifos nossos).

15. Portanto a alíquota de 4% é aplicável nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que não tenham sido submetidos a processo de industrialização, ou, quando industrializados no Brasil, resultem em mercadorias que possuam conteúdo de importação superior a 40%.

16. Nesse sentido, em relação às mercadorias industrializadas no Brasil, só será aplicada a alíquota de 4% nas operações interestaduais com tais mercadorias se elas possuírem conteúdo de importação superior a 40%. Neste caso, ainda que constem da Resolução CAMEX 79/2012, permanecem abrangidas pela sistemática de tributação da Resolução do Senado Federal 13/2012, tendo em vista que foram excetuadas desta sistemática somente bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional (inciso I do § 4º do artigo 1º da Resolução do Senado Federal 13/2012).

16.1. Caso estas mercadorias produzidas no Brasil estejam incoerentemente abrangidas pela lista de mercadorias "sem similar nacional" constante da Resolução CAMEX 79/2012, aconselhamos que a Consulente informe este fato ao órgão competente (CAMEX), para que tais mercadorias sejam oportunamente excluídas da referida listagem.

17. Com relação ao cálculo do "conteúdo de importação", no caso de utilização como insumo de produto importado sem similar nacional, esclarecemos que não deverá ser considerado, no cálculo do valor da parcela importada do exterior, o valor referente aos bens e mercadorias que não tenham similar nacional, desde que estejam contemplados na lista da CAMEX (ou seja, na Resolução CAMEX nº 79/2012), nos termos do § 4º do artigo 3º da Portaria CAT-64/2013. Tais insumos serão tratados como se fossem "nacionais", para fins do cálculo do conteúdo de importação.

17.1 Desse modo, se o produto industrializado pela Consulente tiver apenas insumos nacionais ou, ainda que importados, estejam todos abrangidos pela lista de bens e mercadorias importados do exterior "sem similar nacional" da Resolução CAMEX nº 79/2012, não se aplica às operações interestaduais com as mercadorias resultantes dessa industrialização a alíquota de 4% (inciso I do § 4º do artigo 1º da Resolução do Senado Federal 13/2012) devendo ser utilizada a alíquota interestadual de 7% ou 12%, conforme o Estado de destino das mercadorias.

18. Já em relação à indagação sobre o material importado utilizado no processo produtivo que não integra o produto industrializado nem se desgasta integral e instantaneamente no processo (ex: "catalisadores"), registre-se que a Consulente não traz elementos suficientes para um entendimento exato da situação de fato que ocasionou a dúvida. Portanto, referida questão fica prejudicada.

19. Por fim, informamos que os efeitos da presente consulta, excepcionalmente, ficam estendidos aos demais estabelecimentos paulista, citados nominalmente na consulta apresentada, sob as seguintes inscrições estaduais:

(...)

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.